綠色、社會責任和可持續發展掛鉤貸款專題（二）
關於可持續發展掛鉤貸款LMA示範條款與APLMA示範條款的比較
前言
2022年9月27日，亞太區貸款市場公會（The Asia Pacific Loan Market Association，以下簡稱為“APLMA”）在其網站發佈了一份英文的TERM SHEET (with sustainability-linked loan appendix)（以下簡稱“Term Sheet”）。該檔的附錄2 (Additional Items to consider including for sustainability-linked loans) 中包含了APLMA推薦的關於可持續發展掛鉤貸款的合同條款（以下簡稱“APLMA示範條款”)。
2023年2月23日，APLMA、貸款市場協會（Loan Market Association，以下簡稱“LMA”) 和銀團與交易協會（Loan Syndications and Trading Association）聯合發佈了更新版《與可持續發展掛鉤貸款原則》及其指引（合稱為“《2023年原則和指引》”）。
雖然APLMA暫時尚未基於《2023年原則和指引》發佈任何新的可持續發展掛鉤貸款示範條款或修訂，但LMA已於2023年5月4日在其網站上發佈了一份英文的“Draft provisions for Sustainability-linked loans”（以下簡稱“LMA示範條款”)。
李偉斌律師行銀行團隊近期對APLMA示範條款及LMA示範條款進行了初步的比較研究，在此分享給讀者供一起討論。
示範條款對比匯總
1.是否需要可持續掛鉤先決條件(Sustainability-linked loan-related conditions precedent)
APLMA示範條款中提到了可持續掛鉤先決條件，包括：（1）一份第二方意見（a second party opinion）；（2）一份借款人或其所屬集團的最新可持續融資框架(Sustainable Finance Framework)；（3）一份報告最近12個月關鍵績效指標(key performance indicator, 以下簡稱“KPI”)表現情況的證明書。
我們並未發現LMA示範條款中有提及任何可持續掛鉤先決條件。LMA在注釋中提到“本檔並未包括任何先決條件，該事項將由各方根據具體交易進行協商”。
我們理解，2022的舊版《與可持續發展掛鉤貸款原則》第I段中提到建議借款人和貸款人酌情尋求外部審核，審查可持續發展績效目標(sustainability performance target，以下簡稱“SPT”)的適當性以及此類SPT所採用的方法以作為貸款的先決條件(“It is recommended, where appropriate, that borrowers and lenders seek an external review as to the appropriateness of the SPTs and the methodology applied for such SPTs as a condition precedent to the loan.”)，而《2023年原則和指引》中已刪除了上述建議，因此LMA的做法可能反映了該等最新修訂。另外，在實際操作中也有越來越多的貸款人選擇將第二方意見等檔作為簽署合同的條件（即該等條件在合同簽署時就已經需要被滿足，而並非要待到提款或可持續發展掛鉤條款生效時才完成）。
2.對KPI及SPT的描述及定義
APLMA示範條款採用以下兩張表格來描述KPI和SPT：
表格一
表格二
LMA示範條款採用文字描述與表格結合方式來定義KPI和SPT：
經對比可知，LMA示範條款對KPI的描述更為細緻。APLMA的KPI定義僅要求明確列出KPI的“種類(Category)”，其他如定義和計算方法等籠統歸入“詳情(Details)”一欄；而LMA對KPI的定義特別列出了”計算方法(Calculation Methodology)”和“適用的ESG標準(Applicable ESG Standards)”兩欄。就“比較基準(Baseline)”一項，LMA將其在KPI定義中單獨列出；而APLMA的做法是列於描述SPT的表格中。
就“適用的ESG標準(Applicable ESG Standards)”一欄，LMA將其明確為非必須項。LMA也在注釋中解釋說：“《與可持續發展掛鉤貸款原則》要求，在可以將KPI與行業標準進行比較的情況下，應清晰定義適用的標準...... 然而，用戶應注意，並非所有KPI都可以使用可ESG標準和認證來界定。在這種情況下，仍需要在相關融資檔中明確規定給定KPI的範圍、參數和計算方法。”
3.KPI和SPT可在借款人所屬集團層面上設置
LMA示範條款的一條注釋明確提到，KPI和SPT並非一定要在借款人本身的層面上設置，在個案條件允許的情況下，可以在借款人母公司或整個借款人集團層面設置KPI和SPT。
APLMA示範條款並未直接提及此問題，但其文字表述中凡涉及與KPI表現的條款都是採用公司或其所屬集團（Company/Group’s）的表述，也從側面與LMA的意見相呼應。
LMA的做法也可在《2023年原則和指引》中找到依據。《與可持續發展掛鉤貸款指引》第B(I)(b)段(Can the sustainability strategy of a parent impact a borrower’s eligibility for a SLL?)中寫道：“這將取決於母公司與借款人之間的關係，以及可持續性戰略的性質和範圍。如果可持續性戰略在整個集團範圍內適用，那麼這樣的戰略很可能也將涵蓋並與借款人相關，儘管應驗證這一點是否正確。”
4.可持續表現證書(Sustainability Performance Certificate)的內容要求
APLMA示範條款中並未包含對可持續表現證書內容的具體規定，僅在兩處提到：
（一）在“Sustainability Performance Certificate”定義中提到，該證書需“報告[公司/集團]於在相關的可持續性績效期間內在KPI方面的表現(reporting on the [Company/Group’s] performance in respect of the KPIs in the relevant Sustainability Performance Period)”；以及
（二）在“REPORTING AND VERIFICATION”一條中規定，每一可持續表現證書需由多數貸款人認可的外部審查人員/機構驗證。
LMA示範條款第26.11條(Sustainability Compliance Certificate, Sustainability Report and Verification Report)第(c)(i)及(c)(iv)段規定，可持續表現證書應列明(含合理細節)的以下內容：
（一）詳細說明借款人在相關可持續性績效期間內每個KPI的績效，包括計算；
（二）確認適用的利息調整（根據借款人在每個KPI方面的表現計算所得）以及由此產生的總利息調整；
（三）需附上一份可持續報告副本（要求參見以下第5項討論）；
（四）需附上一份由外部審查人員準備的驗證報告(Verification Report)的副本; 以及
（五）確認附上的可持續報告和驗證報告副本是其原件的正確完整副本，並且未經修改或被取代。
LMA示範條款還在附件中提供了一份可持續表現證書的樣例供參考。
5.提供可持續報告(Sustainability Report)的要求
上文第4項討論中提到，LMA示範條款要求每一可持續表現證書都附有一份可持續報告副本；而APLMA示範條款並無該等規定。
根據LMA示範條款第26.11條(Sustainability Compliance Certificate, Sustainability Report and Verification Report)第(c)(ii)段的規定，“可持續性報告”應是一份借款人的年度非財務披露報告(annual non-financial disclosure report)，或如果沒有此類報告，則為可持續性評估報告(sustainability assessment report)），其中詳細列出了借款人在相關的參考期間內的可持續性相關資訊，以足夠的詳細程度供貸款人評估該期間的SPT是否得以滿足。
LMA在附注中指出，上述可持續報告可以採用多種形式，只要借款人已披露的現有年度報告等含有所需的資訊，便無需再重複提供任何額外報告。
6.驗證報告(Verification Report)內容的具體規定
APLMA示範條款中並未包含對驗證報告(Verification Report)內容的具體規定。根據LMA示範條款第26.11條(Sustainability Compliance Certificate, Sustainability Report and Verification Report)第(d)段的規定，借款人應採取措施確保每份驗證報告：
（一）測量、計算和驗證了適用參考期間的每個相關KPI，並確認是否滿足了適用的SPT；以及
（二）提及可持續性資訊（詳情請參見以下第7項討論）並說明可能合理預期會（實質性地）影響任何KPI/SPT的計算方法和/或適用ESG標準的任何更改的詳細資訊。
7.可持續資訊(Sustainability Information)的陳述和保證要求
APLMA示範條款中僅提示各方考慮加入關於可持續發展相關內容的陳述和保證，但並未提供任何樣例或具體條款。
LMA示範條款首先新增了“可持續資訊(Sustainability Information)”這一新定義，其範圍非常廣泛，包括以下資訊：
（一）由集團成員或代表其向融資方和/或可持續性協調員（如果有的話）提供的資訊；以及
（二）由集團成員批准的資訊，但僅限於與可持續表現證書、可持續性報告和驗證報告、KPI、SPT、其計算方法或基準（以下合稱“可持續發展因素”）相關的資訊。
值得留意的是，上述定義第(二)項並未規定資訊的接收方，也就是說“可持續資訊”不但包括項任何向貸款人或代理行提供的資訊，還包括借款人、集團或其母公司公開披露的資訊，只要該等資訊與可持續發展因素相關。
LMA建議在其標準貸款協定的Representations一條中加入以下兩條：
（一）所有可持續資訊于其提供時在所有重大方面均屬真實、完整和準確，且在任何方面不具有誤導性 (all Sustainability Information was true, complete and accurate in all material respects as at the date it was provided and is not misleading in any respect)；及
（二）上述陳述將視為由每一義務人在每一可持續表現證書的日期重述(is deemed to be made by each Obligor on the date of each Sustainability Compliance Certificate)。
8.可持續違約(Sustainability Breach)能否構成違約事件(Event of Default)及其後果
APLMA示範條款並未提及違反可持續發展相關條款是否會構成違約事件。
LMA示範條款已通過下列條款明確規定，違反可持續條款並不會構成違約事件：
（一）LMA新增了“可持續條款(Sustainability Provisions)”這一定義，用來限制和明確違反後不會構成違約事件的條款的範圍。並將這類不構成違約事件的違約定義為“可持續性違約(Sustainability Breach)”。
（二）修改LMA標準貸款協議原第29.3條 (Other obligations)，規定凡對可持續條款的違反不屬於違約事件(No Event of Default will occur under this Clause 29.3 by reason only of an Obligor's failure to comply with a Sustainability Provision)。
（三）修改LMA標準貸款協議原第29.4條 (Misrepresentation)，規定凡對可持續資訊做出的錯誤陳述不屬於違約事件(No Event of Default will occur under this Clause 29.4 to the extent that the representation or statement concerns, or the document consists of, Sustainability Information)。
（四）規定當發生可持續性違約且仍持續時，在適用參考期間內的所有SPT都將被視為未能完成。
（五）LMA示範條款未將以下情況包括入可持續違約的定義，即在Declassification Date（代理行宣佈貸款不再屬於可持續發展掛鉤貸款之日）之後借款人仍向外宣稱相關貸款是可持續發展掛鉤貸款。也就是說上述行為仍將構成違約事件。
9.錯誤利差調整糾正條款
APLMA示範條款僅規定“借款人應向貸款人提供補償，用於彌補任何因可持續表現證書中的任何錯誤或虛假陳述而導致的利差的減少（或未生效的利差的增加）”。
相較而言，LMA的規定更為全面和細緻。LMA示範條款第15.3條(Sustainability Margin Adjustment)第(d)及(e)款及第26.12條(Sustainability Compliance Certificate Inaccuracy)規定：
（一）如果可持續表現證書被發現不準確並需要修訂，借款人有義務通知貸款人，且需根據修訂後的證書重新計算相關參考期間的利率調整。
（二）修訂後的利率調整的生效日為：(i) 在代理行收到修訂後的可持續表現證書後，適用於相關貸款的下一個利息期的首日，或者 (ii) 交易各方另行約定的其他日期。
（三）另，如果修訂後的可持續表現證書顯示應適用更高的利率調整，借款人有義務迅速支付必要的金額，以使代理行和各貸款人處於如果正確的利率調整一開始就被應用的情況。
10.代理行的可持續掛鉤免責條款
可能是受限於Term Sheet篇幅的原因，APLMA示範條款中並未包含任何代理行免責的條款。LMA示範條款對LMA標準貸款協議第33條(Role of the Agent, the Arranger and the Issuing Bank)做了以下修改：
（一）LMA標準貸款協議第33.8條(Responsibility for documentation)加入新條款，規定代理行對任何可持續性資訊的充分性、準確性或完整性概不負責，也不承擔任何責任，無論該等資訊是由誰或通過如何方式提供。
（二）LMA標準貸款協議第33.9條(No duty to monitor)加入新條款，規定代理行無需查詢特定的解除分類事件(Declassification Event)、可持續性違約(Sustainability Breach)、可持續性修訂事件(Sustainability Amendment Event)或可持續性合規證書錯誤(Sustainability Compliance Certificate Inaccuracy)是否發生，也無需查詢可持續性條款(Sustainability Provision)的履行或違反情況。
（三）LMA標準貸款協議第33.10條(Exclusion of liability)加入新條款，規定代理行不會在《與可持續發展掛鉤貸款原則》方面充當任何人的諮詢機構，也不會被迫核實任何融資方案是否符合《與可持續發展掛鉤貸款原則》，每個融資方都需要自行獨立評估協定的與可持續性相關的方面，代理行不承擔這方面的責任。
請注意，我們的對比結果僅作研究討論之用，讀者不可依賴其製作交易檔，原因如下：（1）適用物件不同：LMA的總部位於倫敦，其發佈的示範版本通常更適合於歐洲貸款市場，而APLMA的總部位於香港，其發佈的示範文本通常更適合於亞太貸款市場；（2）文本性質不同：LMA示範條款為對其標準貸款協議的直接修改，而APLMA示範條款僅為Term Sheet中的附件（即還需要文字調整後才能體現到貸款協議中）；（3）非約束性和可變性：LMA和APLMA都在示範條款中聲明該等條款是非約束性的（non-binding）且各方可自由偏離該等條款，並始終應自行核實其使用的影響，LMA更提醒，因為可持續發展掛鉤貸款的市場實踐不斷變化，LMA預計這些示範條款將需要隨著市場實踐的發展而不時進行調整、改進和完善；（4）翻譯原因（兩份示範條款目前只有英文版本），我們的中文理解可能與示範條款的本意有偏差。
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