股權代持是指實際出資人與名義出資人約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東的行為。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(2020修正)（以下簡稱“《公司法司法解釋三》”）對有限責任公司代持的效力進行了明確的規定：如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。而有限合夥型私募基金屬於有限合夥企業，企業的設立、生產、經營等適用《中華人民共和國合夥企業法》(2006修訂)（以下簡稱“《合夥企業法》”）。同時，私募作為一種融資方式，還須遵守金融行業相關法律法規及行業規範。隨著《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮〔2018〕106號）（以下簡稱“《資管新規》”）的出臺，投資門檻提高，為規避監管，部分不符合投資門檻的投資人採用簽訂代持協議的方式，委託合格投資者代持股權，從而參與投資。此種情形下，關於有限合夥型私募基金的股權代持協議是否有效？本文將簡要淺析不合格投資者有限合夥型私募基金股權代持協議的效力。

一、合格投資者的定義
《中華人民共和國證券投資基金法》(2015修正)第八十七條規定，“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規定資產規模或者收入水準，並且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低於規定限額的單位和個人。合格投資者的具體標準由國務院證券監督管理機構規定。”

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條第一款規定，“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單只私募基金的金額不低於100 萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）淨資產不低於1000萬元的單位；（二）金融資產不低於300 萬元或者最近三年個人年均收入不低於50 萬元的個人。”

2018年4月27日，《資管新規》發佈，對合格投資者的門檻進行了更為嚴格的規定，“合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單只資產管理產品不低於一定金額且符合下列條件的自然人和法人或者其他組織：（一）具有2年以上投資經歷，且滿足以下條件之一：家庭金融淨資產不低於300萬元，家庭金融資產不低於500萬元，或者近3年本人年均收入不低於40萬元。（二）最近1年末淨資產不低於1000萬元的法人單位。（三）金融管理部門視為合格投資者的其他情形。”

二、關於代持的相關規定

 三、代持協議的效力
《中華人民共和國合同法》（1999年10月1日起施行，2021年1月1日失效）第五十二條規定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日起施行）第一百五十三條規定，“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”

同時，2019年最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條規定，“……下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批准的交易場所之外進行期貨交易。關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’。”第31條規定，“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規範對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，並在裁判文書中進行充分說理。”

關於代持協議效力，目前司法實踐有不同裁判。其主要分歧在於對“效力性強制性規定”的理解。如在付穎等與湯湧合同糾紛二審民事案（案號：（2021）京01民終1434號）中，法院認為：“付穎雖主張《代持協議》系以合法形式掩蓋非法目的且違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》中關於合格投資人的規定導致合同無效，但是上述暫行辦法及相關規定，並非系法律、行政法規中的強制性效力規範，且付穎亦未提供充分有效的證據證明該《代持協議》符合法定無效的其他情形，故付穎主張《代持協議》無效缺乏法律依據，本院對此不予支持。”但在陳小麗、深圳諾士貿易有限公司等合同糾紛民事一審民事案（案號：（2020）粵0304民初32972號）中，法院認為：“因原告並非合格投資者，其與被告諾士公司、劉天堂簽訂的案涉《投資暨代持協議》違反了《證券投資基金法》與《私募投資基金監督管理暫行辦法》關於私募基金應當向合格投資者募集的相關規定，屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的情形，應當認定為無效。”雖然合同法現已失效，但在民法典中具有相似條款，因此該案例依然有參考意義。

筆者認同前一種觀點。目前對有限合夥型私募基金，暫無現行有效的法律、行政法規明確規定不允許代持。僅中國證券投資基金業協會《私募基金管理人登記須知》中提及不能代持。但該登記須知僅屬於行業規範，違反行業規範並不影響合同的效力。《證券投資基金法》與《私募投資基金監督管理暫行辦法》中雖有關於合格投資者的規定，但也並非法律、行政法規中的強制性效力規範，並不當然導致協議無效。相關規定是為了規範私募投資基金活動，保護投資者及相關當事人的合法權益，促進私募投資基金行業健康發展。但如果因此而判定合同無效，也將大大打擊商業活力。對於此類違反監管規定的行為，法院可以通過適用過錯原則要求當事人承擔部分責任，相關政府部門也可以依據相關規定給予行政處罰，從而達到相應的司法效果。同時，筆者也建議投資者在投資時鬚根據自身財務狀況謹慎選擇投資產品，同時遵守相關法律規定。

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