本所此已發佈《新媒體時代房地產廣告合規要點》,對以多媒體形式發佈的房地產廣告指出原則性合規建議。但房地產廣告日新月異、野蠻發展,市場監督管理部門也跟隨房地產調控政策的腳步不斷加大打擊違法廣告的力度,這對房地產企業發佈廣告的合規性提出了更高的要求。本文將以審查指引的形式,分述房地產廣告中不同風險程度的用語。
一、 虛假廣告
《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“《廣告法》”)第三條規定:“廣告應當真實、合法,以健康的表現形式表達廣告內容,符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。”發佈廣告應當真實、準確,這是最基本的要求,而發佈虛假廣告的行政處罰也最為嚴厲。根據《廣告法》第五十五條的規定,發佈虛假廣告的後果有:
1. 由市場監督管理部門責令停止發佈廣告,責令廣告主在相應範圍內消除影響,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准檔、一年內不受理其廣告審查申請。
2. 廣告經營者、廣告發佈者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發佈的,由市場監督管理部門沒收廣告費用,並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,並可以由有關部門暫停廣告發佈業務、吊銷營業執照。
【案例】當事人在深圳房地產各媒體網站及微信公眾號上發佈某樓盤相關廣告,廣告含有 “近千人齊聚現場,場面異常火爆,主推戶型2小時勁銷90%,幾近售罄,首度開盤即驚豔全場!房源告急,現場緊急加推”等與實際銷售情況不符的虛假內容,欺騙、誤導消費者。違反了《中華人民共和國廣告法》的規定,構成了發佈違法廣告的行為,罰款2000000元。
這是一則深圳市市場監督管理局公佈的虛假廣告處罰資訊,當事人在發佈房地產廣告時,直接編造與實際情況不符的內容,被處以二百萬元的頂格罰款。
二、 違反《廣告法》第九條情形的廣告
《廣告法》第九條列舉了十一項法律絕對禁止的廣告情形:
(一)使用或變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽
(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象
商業廣告以營利為目的,若隨意使用國家標識、國家機關及工作人員進行宣傳,不僅有損國家形象與尊嚴,也會對消費者產生極大的誤導。觸犯以上兩條禁止情形的廣告多發生於企業為了宣傳自身實力、宣傳承攬重大的專案(例如重要的基礎設施建設專案、重大形象工程)等業績時,將國旗、國家領導人或地方領導人視察時的形象作為廣告內容宣傳。即使領導人視察是真實發生過的事件,企業也不得將該等國家機關工作人員的形象作為廣告內容發佈。
例外情形:當國旗、國家機關工作人員等要素不作為實質性宣傳內容,而是合理地作為圖像背景元素被記錄下來時,依照具體情況可不構成“使用或變相使用”。例如房地產廣告在宣傳區位優勢時,使用了相應的城市航拍照片,而照片中的政府部門、學校等單位懸掛了國旗,或是寫字樓LED螢幕因為重要節日在展示國旗。此時,國旗僅是照片中的客觀展示,並沒有被用作廣告內容。
(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語
這是《廣告法》對廣告使用絕對化用語、極限詞語的禁止性規定。該等詞語所代表的水準、級別,往往難以量化與判斷,在不加以範圍限定的情況下,很可能構成虛假和誤導的資訊。
【案例】當事人在印刷品單頁發佈某樓盤房地產廣告,廣告含有“壹號區域——最具價值的中心物業”等內容,使用最高級用語,以專案某一具體參照物的所需時間表示專案位置,違反了《中華人民共和國廣告法》的規定,構成了發佈違法廣告的行為,罰款200000元。
【案例】東莞市某房地產公司在售樓處電子屏上發佈某樓盤房地產廣告中,含有“全莞首創,灣區唯一”等內容,違反了《中華人民共和國廣告法》相關規定。
例外情形:
1. 客觀地宣傳企業所獲資質、獎項。例如宣傳自身為國家高新技術企業。
2. 有明確的資料資料,在限定範圍內客觀比較出的最高級。例如根據當地住建部門發佈的銷售資料,宣傳自己為銷量第一的企業;根據證券交易所發佈的資料,宣傳自己為市值最大的企業等。但應當在廣告中標注資料來源、適用範圍、有效期限。
3. 並非宣傳商品和服務本身,而是宣傳企業文化和理念。例如“我們致力於帶給您最佳的用戶體驗”。此處應注意,文化和理念是一種主觀的描述,而不應是客觀的狀態——“讓您獲得最好的居住體驗”是一種理念,但“本項目是您能買到的最好的房子”就是一種絕對化表述。
(四)損害國家的尊嚴或者利益,洩露國家秘密
一條禁止情形的適用範圍較廣,任何可能損害國家尊嚴、利益(哪怕並未實質損害某一特定利益)的廣告,都可能違反該條。作為一般企業,“洩露國家秘密”的情形並不多見,更為常見的是“損害國家的尊嚴或者利益”,一個典型的例子是在廣告中展現我國地圖時,未正確地標注國境線,未正確地包含屬於我國的領土(例如臺灣、香港、澳門、南海諸島)等。
【案例】上海某行銷諮詢有限公司為某房地產開發企業在動車組列車展牌媒體及航機雜誌上設計廣告。廣告中使用的中華人民共和國地圖未將國界線完整、準確的表示,被監管部門認定為損害了國家尊嚴及利益而受到處罰。
(五)妨礙社會安定,損害社會公共利益
(六)危害人身、財產安全,洩露個人隱私
(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚
(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容
以上四項涉及最基本的社會公共利益,發佈廣告應符合社會整體最基本的道德風尚。其中,房地產企業最易忽略的是第(八)項,尤其是不得含有迷信內容。在我國特別是南方地區,存在十分重視“風水”的現象,認為“風水”的好壞能夠影響人的命運。房地產企業應當注意,即使“風水”的習俗廣泛存在於民間,但房地產廣告中不能出現“風水”這類涉及迷信的內容。
【案例】當事人因宣傳風水被行政處罰。當事人為了推銷其某樓盤的商品房,於2018年4月15日起在其微信公眾號發佈了含有“【國際開運名師】……親臨……,揭秘2019年運程!時間飛逝,2018年即將過去,馬上就要迎來2019年。相信很多中國人對於明年運程、風水比較關注 重點來了 ……重金聘請國際開運名師…… 風水講解|豬年開運|開運寶典簽贈 12月8日 14:00-17:00 與大家一起邁進開運人生……”等內容的廣告。上述廣告內容違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第八項和第十一條第二項的規定,茂名市茂南區市場監督管理局於2019年7月1日作出責令當事人停止發佈違法廣告,處罰款205000元的行政處罰。【案例】當事人因宣傳“買房送老婆”違背社會良好風尚而被行政處罰。當事人于2021年5月7日至2021年5月14日期間,在安居客平臺(www.anjuke.com)發佈了“買房送老婆!!精裝修電梯2室2廳南北通透採光好周邊商圈”的廣告內容。當事人上述行為違反《中華人民共和國廣告法》第三條和第九條第(七)項的規定,構成發佈含有違背社會良好風尚廣告內容的違法行為,東莞市市場監督管理局責令當事人停止發佈上述違法廣告,並處以20000元罰款。(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容在民族、種族、宗教、性別等問題上,不少中國企業相對缺乏敏感度。於是,中國企業的廣告出現過“洗衣粉將黑人洗成白人”這種帶有明顯種族歧視的內容,以及“女人卸妝後變成男人嚇跑歹徒”這種帶有性別歧視的內容。
【案例】當事人在其個人微博號發佈了品牌女性內衣廣告。內容含有“一個讓女性輕鬆躺贏職場的裝備”、“我說沒有我帶不了的貨,你就說信不信吧”等內容,附帶當事人推介該商品的視頻。女性立足職場,靠的是能力和努力,上述廣告將“職場”與“內衣”掛上關係,可以“躺贏職場”,是對女性在職場努力工作的一種歧視,是對女性的不尊重行為,文案內容低俗,有辱女性尊嚴。經調查,當事人發佈上述廣告沒有收取單獨的廣告發佈費。另,當事人作為公眾人物在廣告中利用自身的知名度為品牌女性內衣作推薦,屬於廣告代言行為,且並未使用過該商品。當事人上述廣告發佈行為,違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(七)項規定,構成了發佈違背社會良好風尚的違法廣告的行為;同時,當事人的代言行為,違反了《中華人民共和國廣告法》第三十八條第一款規定,構成了廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明的行為。綜上,北京市海澱區市場監督管理局於2021年6月作出行政處罰:一是沒收違法所得225573.77元;二是罰款651147.54元。
從上述案例可知,即便是對於客觀上社會敏感度不高的性別歧視內容,執法部門也會結合“社會良好風尚”這一要素,對涉事人員進行處罰。相關企業在製作廣告文案的過程中,應當注意對相關話題具備敏感度。在無法拿捏程度的情況下,應當避免將民族、種族、宗教、性別等敏感話題作為宣傳內容。若廣告文案沒有正確地展現這些要素,不僅會產生行政處罰風險,更會對企業的形象造成無法估量的負面影響。
(十)妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護
(十一)法律、行政法規規定禁止的其他情形
實踐中,能夠檢索到的妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護的廣告違法行政處罰案例很少,但這並不能排除執法部門依據環保原因對涉案廣告進行處罰的可能性。房地產企業在製作廣告時,應當注意保持高度的環境、文化敏感。
三、 違反《廣告法》第二十六條情形的廣告
(一)升值或者投資回報的承諾
房地產具備投資屬性,但這並不意味著投資一定有回報。在國家“房住不炒”的大原則下,宣傳房地產“買到就是賺到”“入戶不虧”“升值在即”等,都可能構成升值、投資回報的承諾或暗示。
【案例】當事人從2019年2月15日開始,在房地產銷售中心大廳發佈含有“投資多重無憂保障”、“潛力無限、未來可期”,“帶來穩定的收益並使資產增值”、“約13.34%的收益”等宣傳內容的噴畫廣告,並印發宣傳單在銷售中心大廳供人取閱等形式廣告宣傳其銷售的房地產項目。上述行為違反了《廣告法》第二十六條第一項的規定,陽江市市場監督管理局於2019年 7月12日作出責令當事人停止發佈違法廣告、處罰款100000元的行政處罰。
(二)以專案到達某一具體參照物的所需時間表示專案位置
以專案到達某一具體參照物所需的時間表示項目位置,本身就是極具誤導性的一種宣傳方式。相比客觀的地理距離而言,交通所需時間受到路況、交通工具、城市規劃變化等多種因素影響,根本無法客觀反映項目的地理位置。
【案例】當事人為宣傳茂名某房地產項目,於2018年12月起在茂名市電白區水東鎮濱灣路1號的專案售樓部門前廣告位發佈“……水東灣濱海上匠心美宅,購買……的10大理由。……3、便捷交通無縫銜接。項目擁有海、陸、空三維交通配套,水東灣新城交通樞紐網路——濱灣路在專案門口,鄰近南海大道,約15分鐘可直達水東港;經茂南大道約20分鐘可連接深茂高鐵;進入沈海高速和汕湛調整約50分鐘可直達粵西國際機場。……”等字樣房地產廣告內容。上述內容違反了《中華人民共和國廣告法》第二十六條第二項規定。茂名市電白區市場監督管理局於2019年7月30日作出責令當事人立即改正上述違法行為,處罰款20000元的行政處罰。
(三)違反國家有關價格管理的規定
違反規定承諾與備案價不符的售價,通過調整面積(例如宣傳贈送天臺、地下室、人防車位使用權)等手段變相將價格降低等,都可能構成該情形。
(四)對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳
法律法規並不禁止當事人對宣傳未來發生的事情,但該“未來”應當是有明確的政策依據,切實可靠的。許多房地產公司在宣傳區位優勢時,因為缺乏政策敏感度與法律意識,常常把還未落實成為政策的“規劃傳言”甚至“規劃謠言”作為宣傳內容,大肆宣揚周邊規劃有多樣的商業、四通八達的道路、一站式學府等。
而在有明確政策檔的情況下宣傳規劃中的交通、商業、文化教育設施,應當在廣告中注明該等條件為“規劃中”,並標注資訊來源。備註政策檔案名稱時,應當完整、準確。
四、 其他違反《房地產廣告發佈規定》的情形
(一)房地產廣告中不得利用其他項目的形象、環境作為本項目的效果
房地產企業一般不會在宣傳中故意“張冠李戴”,但應當注意在廣告素材使用中避免使用其他項目的形象。實踐中常見的錯誤做法有:
1. 大型房地產集團往往有多個樓盤同時開發、銷售,在宣傳時未加注意,將A樓盤的形象錯誤地用在B樓盤的宣傳中。
2. 在項目未建設完成之前,對運動設施、綠化條件等宣傳時,誤用了有識別性的其他項目的素材。
3. 宣傳區位優勢時,或宣傳與城市規劃相關主題的內容時,使用了專案所在地之外的其他城市圖片。
(二)房地產廣告中不得出現融資或者變相融資的內容
此處指除正規銀行按揭貸款外,宣傳為購房者辦理各種類型的“經營貸”“首付貸”“消費貸”等融資,將資金流入房地產市場,擾亂市場交易,破壞金融管理秩序。
(三)房地產廣告中不得含有廣告主能夠為入住者辦理戶口、就業、升學等事項的承諾戶口、升學的條件分別由公安部門、教育部門規定,房地產開發商依法無權對此作出承諾;就業屬於勞動市場的自我調節,若以購房為就業門檻也會大大侵害勞動者的權利。因此,房地產廣告應當避免作出對戶口、就業、升學的承諾或是暗示。
【案例】當事人在某專案商品房預售過程中,在看板、牆體圍擋布廣告及微信朋友圈連結發佈的商品房銷售廣告,均使用廣告內容:“…… 買房送全套家電,城中心美宅 買房就讀二完小”,是為入住者辦理升學承諾的廣告行為,已違反了《房地產廣告發佈規定》第十八條之規定,已構成發佈含有為入住者辦理升學承諾的廣告違法行為。宜章縣市場監督管理局依據《房地產廣告發佈規定》第二十一條之規定,責令當事人停止發佈,並作出罰款20000元的行政處罰。
五、 總結
房地產廣告的絕對禁止內容一旦出現,就伴隨著極高的行政處罰風險,同時也可能給開發商帶來潛在的民事糾紛風險1。房地產企業在製作廣告的時候,應當嚴格依照法律規定編輯素材、草擬文案。並且遵循“實質大於形式”的原則,以廣告所能表達的真實意思為准,判斷該廣告內容是否屬於絕對禁止的內容,而不應存有僥倖,通過字詞的潤色規避法律的規定。
[1]《中華人民共和國民法典》第五百條規定:當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,造成對方損失的,應當承擔賠償責任:……(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠信原則的行為。
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