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上市公司作为公众公司，其提供“对外担保”涉及或有债务承担，可能影响众多投资者利益，因此受到诸多关注和监管。本文拟就上市公司对外担保进行简要分析，以期为相关方提供一定的参考。
一、相关法律法规等规定
1、 《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）
《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《公司法》中并无关于上市公司提供对外担保的特别规定。2、 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，“《九民纪要》”）
《九民纪要》第22项规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《九民纪要》将上市公司与一般的非公众公司的对外担保规定进行了区分。3、 《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号）
国务院于2020年10月5日发布上述文件，明确指出“严肃处置资金占用、违规担保问题。控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置，对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解；对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题，要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。（证监会、最高人民法院、公安部等单位与各省级人民政府负责）”。根据前述要求，主管机关将就上市公司“违规担保”问题进行严肃处置，并“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”。4、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，“《担保制度解释》”）
紧随《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）的出台，最高院于2020年12月31日发布了《担保制度解释》。《担保制度解释》第八条规定，“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”第九条规定，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”《担保制度解释》在延续《九民纪要》关于上市公司为他人提供担保的效力的判断标准的基础上，明确要求相对人在接受上市公司担保时应当就所涉信息披露进行合理审查，并区分不同情况明确界定了更清晰的法律后果。5、 《上市公司监管指引第8号--上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号，“8号指引”）8号指引由中国证券监督管理委员会（“证监会”）、公安部、国务院国有资产监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会于2022年1月28日联合发布，系在《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16号，“16号文”）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，“120号文”）和《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》（证监公司字〔2005〕37号）三份规范性文件内容的基础上进行梳理归并整合而成。8号指引第三章“对外担保”主要规范上市公司对外担保行为，从诸多角度作出了详细规定；第四章“上市公司提供担保的贷款审批”就各银行业金融机构发放贷款涉及的担保审批作出要求；第五章涉及“违规担保的整改”；第六章涉及“违规担保的处置”。前述内容主要基于16号文和120号文，进行了规整：比如将16号文要求所有被担保方提供反担保的要求，缩小范围为“控股股东、实际控制人及其关联方”；比如明确“上市公司控股子公司对合并报表外的主体提供担保，视同上市公司提供担保”；比如增加整改要求等内容。二、上市公司如何提供担保
1、 基本条件要求
根据前述相关规定，上市公司对外担保签署的担保合同对上市公司产生法律约束力需满足2个基本条件：一是内部决议程序——上市公司已依法合规就对外担保事项作出适格的内部决议（董事会决议/股东大会决议，视乎上市公司章程等规定）；二是外部披露程序——基于上市公司的公众属性，其已就对外担保事项依法合规进行公告披露。同时需留意《担保制度解释》第八条适用于上市公司的第（一）项情形。根据8号指引：上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议；上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。其中，(a)“应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；（二）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。”（b）“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。”在发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当履行相应的信息披露义务。如《证券法》第八十条、《上市公司信息披露管理办法（2021修订）》第二十二条、《深圳证券交易所股票上市规则（2023年修订）》第6.1.1、6.1.2、6.1.10 等、《上海证券交易所股票上市规则（2023年2月修订）》第6.1.1、6.1.2、6.1.10 等规定，对外担保属于应当公开披露的事项。根据8号指引：上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。2、 反担保的强制性要求
在8号指引出台前，16号文第二（四）项明确“上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力”。这一规定并未对“对方”进行区分或限定范围，即只要上市公司为某主体提供了担保，则该主体必须一律提供反担保。8号指引修正了前述范围过广的要求，在第十一条将提供反担保的范围进行了缩减：“上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保”。三、其他注意事项
1、上市公司对外担保公告是否应“逐笔披露”
《担保制度解释》第九条从担保合同对上市公司是否发生效力的角度，规定了相对人在与上市公司签订担保合同前应该对“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”进行审查；但并未具体明确何为前述应“公开披露”的“信息”。8号指引第十二条规定了上市公司经董事会或者股东大会审议批准的、必须予以披露的对外担保内容包括“董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额”。但需留意的是，上市公司在对外担保时，能否仅以“担保额度预计公告”（即在担保行为未发生时将年度预计担保额度集中予以公告）的方式进行信息披露呢？相关证券交易所对上市公司应否逐笔披露对外担保信息有明确的要求：如《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号--公告格式（2023年修订）》“交易类第5号 上市公司对外担保公告格式”所述，“上市公司及控股子公司存在担保额度预计情况的， 在相关预计公告中，应披露下表：……已审议额度内的担保实际发生时，除按本公告格式披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额，下同）、可用担保额度等。”；如《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号--公告格式（2023年1月修订）》第四号“上市公司为他人提供担保公告”所述，“上市公司进行年度担保预计的，在担保预计额度内发生具体担保事项时，应当参照本公告格式披露实际发生的担保情况，披露本次担保的基本情况、担保余额等主要信息，并就担保对象的财务状况、资产负债率等是否发生显著变化作出特别提示。上市公司因担保发生频次较高，逐笔披露确有不便的，可以按月汇总披露上市公司为子公司、子公司之间等上市公司并表范围内实际发生的担保情况，但应当充分论述原因及合理性”；均明确要求上市公司在披露担保额度预计公告后，在预计担保额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额。上市公司应根据适用的监管指南、指引，作出适格内部决议并及时进行披露。2、银行作为相对人审查上市公司担保资料的要求
根据8号指引第十三条，“上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或者股东大会决议原件、该担保事项的披露信息等材料。”银行业金融机构作为相对人，应就提供担保的上市公司所提交的前述资料进行审查。（1）审查原则
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》明确，“对于上市公司订立担保合同的相对人的善意标准要求应当更高。这个标准应当是，以上市公司公开披露的担保信息为准”。即，相对人（即债权人）对公示公告的依赖利益应依法受到保护。8号指引第十六条要求：各银行业金融机构应当严格依据《民法典》《公司法》《担保制度解释》等法律法规、司法解释，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。第十八条要求，“各银行业金融机构应根据相关法律法规和监管规定完善内部控制制度，控制贷款风险。”同时，若属于“对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请”，银行应比照8号指引第四章规定执行。”（2）审查内容
根据8号指引第十七条，“各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：（一）由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；（二）上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况；（三）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；（四）上市公司的担保能力；（五）贷款人的资信、偿还能力等其他事项。”与一般的债权人相比，银行业金融机构作为提供担保的上市公司的相对人面临更严格的审查义务，在认真审核前述事项时，建议银行业金融机构结合上市公司的公司章程、公司的保管理办法/制度或类似文件、相关的议事规则、证券交易所的公告查询等从多个角度综合进行合规判断。3、其他相关涉及事宜
（1） 独立董事发表独立意见
上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司报告期末尚未履行完毕和当期发生的对外担保情况、执行本章规定情况进行专项说明，并发表独立意见。（2） 上市公司控股子公司对外担保事宜
上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照8号指引第三章规定执行。（3） 关于责任承担
与非公众公司对外担保相比，《担保制度解释》第九条规定的上市公司对外担保不仅在认定标准上较为严格，在责任承担上也存在差异：根据《担保制度解释》第十七条规定，非公众公司在担保合同对其不发生效力时，虽不承担担保责任，但将承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力时，可能不承担任何担保责任或赔偿责任。
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