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国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）于2015年9月14日发布并实施的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（下称“2044号文”）奠定了企业借用中长期外债“备案登记制”的管理模式；在后续发展过程中，国家发改委逐步出台了其他相关文件[1]、完善了相应的办事指南[2]及线上办理要求[3]等，给相关方办理备案登记业务提供了明确指引。

2022年1月10日，国家院办公厅发布了《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号），明确将“企业借用中长期外债审批”列入“法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2022年版）”。国家发改委后于2022年8月26日发布“关于《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知”，就《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）征集意见。后国家发改委于2023年1月5日发布《企业中长期外债审核登记管理办法》（下称“56号令”），并于2023年2月9日于官方网站发布了“企业借用中长期外债审核登记办事指南[4]”（含常见问题解答），为企业办理中长期外债的审核登记提供了明确的指引与解答。56号令自2023年2月10日起施行，2044号文同时废止。

从2044号文到《征求意见稿》，再到56号令正式出台，关于中长期外债的管理发生若干调整及改变，本文将结合相关内容予以简要分析。

一、“外债监管”的层级提升、方式变更
国家发改委对于外债的监管，相应的监管文件由2044号文的“通知”这一部门规范性文件变更为56号令的“办法”这一部门规章。同时，56号令改变了2044号文对“企业借用中长期外债”的“备案登记制”的管理模式，即国家发改委对“企业借用中长期外债”的监管由“事前备案登记、事后报送信息”[5]的方式变更为“事前审核登记、事后报送信息”，并且对审核登记的申请时间、主体、途径、材料等要求及《审核登记证明》变更的适用情形和办理流程进行了进一步明确。

二、企业借用中长期外债范围的扩大与细化
1、 管理范围的扩大
2044号文本身规定了“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”直接借用外债（下称“直接借用外债”），没有间接借用外债的规定。但根据此前国家发改委就2044号文的常见问题解答，将红筹架构的企业借用外债、特定的内保外贷交易等不属于直接借用外债的交易纳入外债管理范畴。《征求意见稿》在上述基础上，明确将境内企业间接到境外借用外债纳也入管理范围，同时在第三十三条也明确规定了相应的判断标准；56号令采用了《征求意见稿》的表述。具体规定如下：

2、 债务工具的细化
《征求意见稿》、56号令界定的“企业中长期外债”与2044号文基本一致，但不同的是，《征求意见稿》、56号令在第二条第二、三款明确了“企业”和“控制”的定义——“企业”，包括各种类型的非金融企业和金融企业；“控制”，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。[6]

在债务工具的范围上，《征求意见稿》、56号令的规定明显比2044号文简要表述的“境外发行债券、中长期国际商业贷款等”范围更广、更具体。同时，56号令删除了《征求意见稿》中规定的“优先股”。

具体规定如下：

三、监管要点变化
1、外债资金用途
2044号文并未明确规定企业借用外债的具体资金用途，仅作了概括性要求，但在“企业发行外债备案登记办事指南”的问题解答中从正反两方面明确作出了规定。《征求意见稿》、56号令第七条、第八条与前述指南的要求基本一致，从正反两个方面进行了规范。但相较于2044号文：

（1）56号令不再明确要求债务人企业借用的外债不得用于弥补亏损和非生产性支出（《征求意见稿》仍有“不得用于弥补亏损”的要求，56号令予以删除），而是规定不得用于投机、炒作等行为。一定程度放宽了债务人企业对外债的使用，但关于“投机、炒作”的界定并未明确。

（2）56号令放宽了2044号文、《征求意见稿》中对企业不得将借用的外债转借给他人的要求，该等转借只要在外债审核申请材料中载明，且获得发改委批准即可。上述的变化更有利于债务人企业灵活运用资金也丰富了其融资途径。但是，企业是否需要在登记申请材料中就每一笔转借详情进行具体说明（如借款主体、金额、期限等），以及后续若该等转借金额或借款主体发生变化，是否构成“募集资金用途发生重大变化”从而需要适用变更登记的相关规定，尚待进一步明确。

（3）《征求意见稿》、56号令新增了“不新增地方政府隐性债务”的要求。在此之前，发改委《国家发展改革委财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（706号文）、《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（666号文）等文件已经对地方政府隐性债务进行管控。

具体规定如下：

2、企业合规要求
相比于 2044号文、《征求意见稿》，56号令对申请主体的要求进行了细化和调整：

（1）56号令删除了2044号文要求的“已发行债券或其他债务未处于违约状态”及《征求意见稿》要求的“已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态”。国家发改委在实际审核过程中是否或者说会从多大程度上将“企业现有债务违约的情況”这一因素作为判断企业是否“具有偿债能力”还有待进一步观察。

（2）56号令不再要求债务人企业具备“较强”的偿债能力，但仍要求债务人企业“具有偿债能力”，这一点采用了《征求意见稿》的表述。

（3）56号令新增了对企业及其控股股东、实际控制人不得有重大负面情形的要求，基本采用了《征求意见稿》的表述，在细节上作了调整。相关企业在何种程度上自查、中介机构在何种程度上履行尽职调查义务值得关注。

具体规定如下：

3、审核登记程序
2044号文第（三）条规定，企业发行外债，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续。此处规定的“事前”，是指“债券发行或贷款提款之前”；企业需要国家发改委批复备案申请后才能开展外债发行或提款工作。《征求意见稿》和56号令一脉相承，56号令第十条采用了《征求意见稿》的表述，明确指出，“企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》（以下称《审核登记证明》），完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债。本办法所称借用外债前，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款首次提款）之前。”

除前述外，56号令在申请主体、申请材料、办理时限、交易流程等要求上基本采用了《征求意见稿》的表述，并未有调整；但较2044号文有较大变化。比如：

（1）申请主体不再区分中央企业、地方企业，一律由境内控股企业总部提交；但56号令第十一条删除了《征求意见稿》要求的“通过网络系统”的表述，保留了第五条所述的“企业可以通过网络系统申请外债审核登记、报告有关信息等；不适宜使用网络系统的事项，企业可以使用纸质材料提交。网上申报指南由国家发展改革委发布”。

（2）在新事项申请材料上，相较于2044号文施行时外债备案登记的申请材料，56号令办事指南新增了提供以下文件作为外债审核登记的申请材料的要求：（一）对于申请境外发行债券的，需提供承销机构出具的尽职调查报告和真实性承诺函；以及（二）专业机构出具的法律意见和真实性承诺函。值得留意的是，官方指南并未明确相应的“法律意见”内容及格式要求，亦未提供相应的参考范本；根据国家发改委对我们的咨询答复，“专业机构出具的法律意见和真实性承诺函”原则上由服务借用外债企业的境内律师事务所根据内部管理制度和工作职责，参考境内债有关做法，兼顾境外债特点，向国家发改委提供。由于56号令实施不久，暂未有足够的参考范例，我们期待国家发改委就此问题进一步明确。

（3）在办理时限上，56号令基本采用了《征求意见稿》的表述（除受理规定略有不同外），将出具登记证明的时限从2044号文项下的受理之日起7个工作日内延长至受理之日起3个月内。

除前述外，与2044号文相比，《征求意见稿》、56号令亦规定了相应变更申请的内容，不同的是，《征求意见稿》、56号令明确了国家发改委作为审核登记机关的受理时限要求，并且在56号令中增加了《征求意见稿》未列明的“对理由不充分的申请”的处理规定。另外，《征求意见稿》、56号令以完全相同的内容规定了一定情形下企业撤回申请的要求，这相比2044号文而言是一项突破。

具体规定如下：

4、事后信息报送
与2044号文规定的“在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息（企业发行外债信息报送表）”不同的是，《征求意见稿》、56号令（完全采用《征求意见稿》的表述，无变化）除了继续规定借用每笔外债后10个工作日内报送借用外债信息的要求外，新增了企业定期报告、重大事项报告义务。

具体规定如下：

5、企业违规后果
（1）2044号文及相关提示
2044号文未规定企业未妥为办理发债备案的后果，主管机关对违规企业实施相应的处罚措施/惩戒“于法无据”。

国家发改委于2016年5月25日发布《企业境外发债风险提示》（下称“《风险提示1》”），表示：对于未按规定事前申请备案登记、事后未能及时报送信息的境外发债企业以及相关承销机构、律师事务所等中介机构，将被列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台，，国家发改委将会同有关部门实行联合惩戒。

国家发改委于2017年6月12日发布《企业境外发行债券风险提示》（下称“《风险提示2》”），要求若干未履行发债备案手续的企业补办有关发债备案手续，并强调：在今后工作中对不履行发债备案的相关企业，将考虑将其纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台；但未提及是否已采取任何行政处罚措施。

国家发改委于2018年5月18日发布《国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》（下称“《约谈》”），提及“将继续加强对企业发行外债的监管，建立健全责任主体信用记录，今后工作中，对发行外债不履行事前备案登记手续或存在其他违规行为的相关企业和有关中介机构，将加大问责力度，视严重程度纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台，及时公开通报，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。”

国家发改委于2018年6月15日发布《实行“三次警示” 稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》，表明“为进一步规范市场行为，推动企业依规履行备案登记手续，加强事中事后监管，防控外债风险，我委正在研究制定相关管理办法，拟对境外发债违规企业实行‘三次警示’方式：如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在我委官网发布相关警示公告；如再次发现违规行为，则在我委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。”

国家发改委于2018年6月27日发布《完善企业外债备案登记管理，有效防范外债风险——国家发展改革委有关负责人就<国家发展改革委 财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知>答记者问》（与《答记者问1》以下合称“《答记者问》”），载明国家发改委将：加强事中事后监管和对违规发债企业、中介机构等主体及其主要负责人的问责力度，实施跨部门联合惩戒，及时公开通报，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作；对境外发债违规企业实行“三次警示制度”，根据企业违规次数，分别采取约谈、通报违规行为，以及暂停其外债备案登记或参与发行外债资格等惩戒措施。但是，截至目前，未有文件显示前述“三次警示制度”是否已经施行。

前述《风险提示1》、《风险提示2》、《约谈》及《答记者问》提及了相应联合惩戒措施等方式，但并未以主管机关发文的形式予以明确，亦未有文件表明前述相关制度是否已施行，这对企业而言，警示力度及效果是不够的。

（2）56号令的明确规定
56号令弥补了这一空白，在第二十八条从4个层面进行了明确规定：

一是：违反本办法规定借用外债的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告等惩戒措施。（在该项措施中，《征求意见稿》规定了“或暂停其开展或参与企业外债业务”的惩戒方式，56号令予以删除）

二是：企业申请材料和披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，审核登记机关对相关企业及其主要责任人予以警告。

三是：通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段取得《审核登记证明》的，审核登记机关应当撤销《审核登记证明》。

四是：未按本办法第二十四条、第二十六条规定报告有关信息的，审核登记机关责令企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对相关企业及其主要责任人予以警告。”

并且在第三十条（与《征求意见稿》一致）规定了企业的上述违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。

6、中介机构责任
如同2044号文未明确规定企业违规借用外债的法律后果一样，2044号文亦未规定中介机构在企业违规借用外债时应承担的法律责任及主管机关的惩处措施。国家发改委仅于《风险提示1》、《约谈》及《答记者问》提及相应的惩戒制度（详见上述第5点阐述）。

56号令以明文规定的方式明确了惩处措施。根据56号令第二十九条，“中介机构存在以下违规行为的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。（一）明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的；（二）出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的。”该项内容与《征求意见稿》略有不同，其中第一项内容在《征求意见稿》中规定为“为违反本办法规定的借用外债活动提供相关中介服务的”，56号令增加了“明知或应知”的前提条件，一定程度上限制了中介机构的责任承担条件。

且根据56号令第三十条（与《征求意见稿》一致），中介机构的上述违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。

56号令的出台将会带来企业借用中长期外债的变革，从国家发改委的监管至企业、中介机构可能面临的法律后果，56号令较2044号文及相关文件均有调整。之后企业借用中长期外债，除需关注国家外汇管理部门的监管要求外，亦需关注国家发改委的审核登记程序。但需留意，现时56号令及相应的办事指南对若干问题界定仍不够明确（如“间接借用外债”、续期情形、法律意见的要求等），对当事人办理外债审核登记业务造成了一定程度的困扰；就此，当事方可考虑在对交易架构/安排是否涉及国家发改委外债审核登记存在疑问时，就个案向国家发改委进行咨询，并视乎咨询结果履行相关的登记义务，做好充分的风险防范。我们也期待国家发改委就该等问题发布进一步的指引、解答。

[1] 如《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资[2018]706号）、《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资[2019]666号）、《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资[2019]778号）。

[2] 企业发行外债备案登记办事指南：https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123

[3] 关于线上申请企业外债备案登记有关事项的指引：https://www.ndrc.gov.cn/fggz/lywzjw/wzgl/202010/t20201028_1249126.html?code=&state=123

[4] 企业借用中长期外债审核登记办事指南：https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=015129f104454807925c29306adbc6c9&code=&state=123

[5] 根据2044号文第一（三）规定，“企业发行外债，须事前向国家发展改革委（下称国家发改委）申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息（企业发行外债信息报送表，附件1）。”

根据办事指南：前述“事前”指债券发行或贷款提款之前；企业需要取得《企业借用外债备案登记证明》后再开展外债发行或提款工作。就中长期国际商业贷款事项而言，应在每次提款后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息（企业借用外债信息报送表）。

[6] 该定义与《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）中的定义一致。

[7] 根据“企业发行外债备案登记办事指南”，新申请事项材料目录有：

1.关于申请办理外债备案登记的请示。（参见“示范文本”）（附送纸质版，原件，一式1份）

2.企业借用外债真实性承诺函及签字人员身份证复印件（承诺函模板可在“文件下载专区”下载）（附送纸质版，原件，一式1份）

3.附件：

（1）申请主体、发行主体、担保主体（如有）的注册登记证明文件

（2）追溯至最终实际控制人的外债主体股权架构图

（3）依据公司章程出具的关于本次借用外债、对本次借用外债提供担保（如有）等事项的内外部决议文件

（4）相应主体的公司章程

（5）发行人、担保人（如有）最近三年及最近一期财务报告

（6）中长期国际商业贷款请提供经签署的贷款协议或同等效力文件

（7）募投项目的审批、核准或备案文件，投资合同或意向书，项目的其它支持性文件（如适用）

（8）企业过往外债备案登记证明文件及备案项下的额度使用情况（如有）

（9）信用评级报告（如有）

[8] 附件：

（1）企业借用外债真实性承诺函及签字人员身份证复印件（附送纸质版，原件，一式1份，承诺函模板可在“文件下载专区”下载）

（2）申请主体、借用外债主体、担保主体（如有）的注册登记证明文件

（3）追溯至最终实际控制人的借用外债主体股权架构图

（4）依据公司章程出具的关于本次借用外债、对本次借用外债提供担保（如有）等事项的内外部决议文件

（5）相关主体的公司章程

（6）申请主体、借用外债主体、担保主体（如有）最近三年及最近一期财务报告

（7）募投项目的审批、核准或备案文件，投资合同或意向书，项目的其它支持性文件（如适用）

（8）企业过往中长期外债获批文件及相应额度使用情况、信息报送情况等（如有）

（9）对于申请借用国际商业贷款的，需提供经签署的贷款协议或同等效力文件；对于申请境外发行债券的，需提供承销机构出具的尽职调查报告和真实性承诺函（附送纸质版，原件，一式1份）

（10）专业机构出具的法律意见和真实性承诺函（附送纸质版，原件，一式1份）

（11）信用评级报告（如有）