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绿色、社会责任和可持续发展挂钩贷款专题（二）

关于可持续发展挂钩贷款LMA示范条款与APLMA示范条款的比较

前言
2022年9月27日，亚太区贷款市场公会（The Asia Pacific Loan Market Association，以下简称为“APLMA”）在其网站发布了一份英文的TERM SHEET (with sustainability-linked loan appendix)（以下简称“Term Sheet”）。该文件的附录2 (Additional Items to consider including for sustainability-linked loans) 中包含了APLMA推荐的关于可持续发展挂钩贷款的合同条款（以下简称“APLMA示范条款”)。

2023年2月23日，APLMA、贷款市场协会（Loan Market Association，以下简称“LMA”) 和银团与交易协会（Loan Syndications and Trading Association）联合发布了更新版《与可持续发展挂钩贷款原则》及其指引（合称为“《2023年原则和指引》”）。

虽然APLMA暂时尚未基于《2023年原则和指引》发布任何新的可持续发展挂钩贷款示范条款或修订，但LMA已于2023年5月4日在其网站上发布了一份英文的“Draft provisions for Sustainability-linked loans”（以下简称“LMA示范条款”)。

1.是否需要可持续挂钩先决条件(Sustainability-linked loan-related conditions precedent)
APLMA示范条款中提到了可持续挂钩先决条件，包括：（1）一份第二方意见（a second party opinion）；（2）一份借款人或其所属集团的最新可持续融资框架(Sustainable Finance Framework)；（3）一份报告最近12个月关键绩效指标(key performance indicator, 以下简称“KPI”)表现情况的证明书。

2.对KPI及SPT的描述及定义
APLMA示范条款采用以下两张表格来描述KPI和SPT：

表格一

表格二

LMA示范条款采用文字描述与表格结合方式来定义KPI和SPT：

经对比可知，LMA示范条款对KPI的描述更为细致。APLMA的KPI定义仅要求明确列出KPI的“种类(Category)”，其他如定义和计算方法等笼统归入“详情(Details)”一栏；而LMA对KPI的定义特别列出了”计算方法(Calculation Methodology)”和“适用的ESG标准(Applicable ESG Standards)”两栏。就“比较基准(Baseline)”一项，LMA将其在KPI定义中单独列出；而APLMA的做法是列于描述SPT的表格中。

3.KPI和SPT可在借款人所属集团层面上设置
LMA示范条款的一条注释明确提到，KPI和SPT并非一定要在借款人本身的层面上设置，在个案条件允许的情况下，可以在借款人母公司或整个借款人集团层面设置KPI和SPT。

APLMA示范条款并未直接提及此问题，但其文字表述中凡涉及与KPI表现的条款都是采用公司或其所属集团（Company/Group’s）的表述，也从侧面与LMA的意见相呼应。

4.可持续表现证书(Sustainability Performance Certificate)的内容要求
APLMA示范条款中并未包含对可持续表现证书内容的具体规定，仅在两处提到：

（一）在“Sustainability Performance Certificate”定义中提到，该证书需“报告[公司/集团]于在相关的可持续性绩效期间内在KPI方面的表现(reporting on the [Company/Group’s] performance in respect of the KPIs in the relevant Sustainability Performance Period)”；以及

（二）在“REPORTING AND VERIFICATION”一条中规定，每一可持续表现证书需由多数贷款人认可的外部审查人员/机构验证。

（一）详细说明借款人在相关可持续性绩效期间内每个KPI的绩效，包括计算；

（二）确认适用的利息调整（根据借款人在每个KPI方面的表现计算所得）以及由此产生的总利息调整；

（三）需附上一份可持续报告副本（要求参见以下第5项讨论）；

（四）需附上一份由外部审查人员准备的验证报告(Verification Report)的副本; 以及

（五）确认附上的可持续报告和验证报告副本是其原件的正确完整副本，并且未经修改或被取代。

5.提供可持续报告(Sustainability Report)的要求
上文第4项讨论中提到，LMA示范条款要求每一可持续表现证书都附有一份可持续报告副本；而APLMA示范条款并无该等规定。

根据LMA示范条款第26.11条(Sustainability Compliance Certificate, Sustainability Report and Verification Report)第(c)(ii)段的规定，“可持续性报告”应是一份借款人的年度非财务披露报告(annual non-financial disclosure report)，或如果没有此类报告，则为可持续性评估报告(sustainability assessment report)），其中详细列出了借款人在相关的参考期间内的可持续性相关信息，以足够的详细程度供贷款人评估该期间的SPT是否得以满足。

LMA在附注中指出，上述可持续报告可以采用多种形式，只要借款人已披露的现有年度报告等含有所需的信息，便无需再重复提供任何额外报告。

6.验证报告(Verification Report)内容的具体规定
APLMA示范条款中并未包含对验证报告(Verification Report)内容的具体规定。

（一）测量、计算和验证了适用参考期间的每个相关KPI，并确认是否满足了适用的SPT；以及

（二）提及可持续性信息（详情请参见以下第7项讨论）并说明可能合理预期会（实质性地）影响任何KPI/SPT的计算方法和/或适用ESG标准的任何更改的详细信息。

7.可持续信息(Sustainability Information)的陈述和保证要求
APLMA示范条款中仅提示各方考虑加入关于可持续发展相关内容的陈述和保证，但并未提供任何样例或具体条款。

（一）由集团成员或代表其向融资方和/或可持续性协调员（如果有的话）提供的信息；以及

（二）由集团成员批准的信息，但仅限于与可持续表现证书、可持续性报告和验证报告、KPI、SPT、其计算方法或基准（以下合称“可持续发展因素”）相关的信息。

值得留意的是，上述定义第(二)项并未规定信息的接收方，也就是说“可持续信息”不但包括项任何向贷款人或代理行提供的信息，还包括借款人、集团或其母公司公开披露的信息，只要该等信息与可持续发展因素相关。

（一）所有可持续信息于其提供时在所有重大方面均属真实、完整和准确，且在任何方面不具有误导性 (all Sustainability Information was true, complete and accurate in all material respects as at the date it was provided and is not misleading in any respect)；及

（二）上述陈述将视为由每一义务人在每一可持续表现证书的日期重述(is deemed to be made by each Obligor on the date of each Sustainability Compliance Certificate)。

8.可持续违约(Sustainability Breach)能否构成违约事件(Event of Default)及其后果
APLMA示范条款并未提及违反可持续发展相关条款是否会构成违约事件。

（一）LMA新增了“可持续条款(Sustainability Provisions)”这一定义，用来限制和明确违反后不会构成违约事件的条款的范围。并将这类不构成违约事件的违约定义为“可持续性违约(Sustainability Breach)”。

（二）修改LMA标准贷款协议原第29.3条 (Other obligations)，规定凡对可持续条款的违反不属于违约事件(No Event of Default will occur under this Clause 29.3 by reason only of an Obligor's failure to comply with a Sustainability Provision)。

（三）修改LMA标准贷款协议原第29.4条 (Misrepresentation)，规定凡对可持续信息做出的错误陈述不属于违约事件(No Event of Default will occur under this Clause 29.4 to the extent that the representation or statement concerns, or the document consists of, Sustainability Information)。

（四）规定当发生可持续性违约且仍持续时，在适用参考期间内的所有SPT都将被视为未能完成。

（五）LMA示范条款未将以下情况包括入可持续违约的定义，即在Declassification Date（代理行宣布贷款不再属于可持续发展挂钩贷款之日）之后借款人仍向外宣称相关贷款是可持续发展挂钩贷款。也就是说上述行为仍将构成违约事件。

9.错误利差调整纠正条款
APLMA示范条款仅规定“借款人应向贷款人提供补偿，用于弥补任何因可持续表现证书中的任何错误或虚假陈述而导致的利差的减少（或未生效的利差的增加）”。

（一）如果可持续表现证书被发现不准确并需要修订，借款人有义务通知贷款人，且需根据修订后的证书重新计算相关参考期间的利率调整。

（二）修订后的利率调整的生效日为：(i) 在代理行收到修订后的可持续表现证书后，适用于相关贷款的下一个利息期的首日，或者 (ii) 交易各方另行约定的其他日期。

（三）另，如果修订后的可持续表现证书显示应适用更高的利率调整，借款人有义务迅速支付必要的金额，以使代理行和各贷款人处于如果正确的利率调整一开始就被应用的情况。

10.代理行的可持续挂钩免责条款
可能是受限于Term Sheet篇幅的原因，APLMA示范条款中并未包含任何代理行免责的条款。

（一）LMA标准贷款协议第33.8条(Responsibility for documentation)加入新条款，规定代理行对任何可持续性信息的充分性、准确性或完整性概不负责，也不承担任何责任，无论该等信息是由谁或通过如何方式提供。

（二）LMA标准贷款协议第33.9条(No duty to monitor)加入新条款，规定代理行无需查询特定的解除分类事件(Declassification Event)、可持续性违约(Sustainability Breach)、可持续性修订事件(Sustainability Amendment Event)或可持续性合规证书错误(Sustainability Compliance Certificate Inaccuracy)是否发生，也无需查询可持续性条款(Sustainability Provision)的履行或违反情况。

（三）LMA标准贷款协议第33.10条(Exclusion of liability)加入新条款，规定代理行不会在《与可持续发展挂钩贷款原则》方面充当任何人的咨询机构，也不会被迫核实任何融资方案是否符合《与可持续发展挂钩贷款原则》，每个融资方都需要自行独立评估协议的与可持续性相关的方面，代理行不承担这方面的责任。