中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，其中的物權編對居住權進行了明確規定。居住權的概念最早見於2001年12月27日起施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔2001〕30號)（以下簡稱“《婚姻法司法解釋一》”），其第二十七條[1]提到了居住權，但在當時的上位法中並無有關居住權的明確規定。隨後，2002年《中華人民共和國物權法(徵求意見稿)》，2004年與2005年兩版《中華人民共和國物權法(草案)》均包含了有關居住權的內容，但2006年《全國人大法律委員會關於〈中華人民共和國物權法(草案)〉修改情況的彙報》主張把居住權的相關內容整體刪除[2]，最終正式施行的《中華人民共和國物權法》中沒有居住權的相關規定。鑒於居住權是通過《民法典》明確規定的物權，本文將在此淺析《民法典》項下居住權的設立規則，以及實踐中對相關權利人可能之影響及待解決的若干問題。 

一、居住權設立規則之解讀
雖然在《民法典》出臺前，《婚姻法司法解釋一》規定了“居住權”的概念，但因無具體法律條文規定，在司法案例中多採用民法一般規則及合同法規則進行解釋與處理，如適用民法誠實信用原則及婚姻關係、贈與合同關係、租賃合同關係相關規定[3]等。《民法典》明確了居住權之釋義及其設立規則[4]，包括：

（一）居住權的主體和客體
根據《民法典》第三百六十六條的規定“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”此條規定明確了居住權的主體為“居住權人”，客體為“他人的住宅”。此處的“居住權人”作為用益物權人一般指自然人[5]，並且從居住權的立法理念出發，主要是為了滿足特定群體的需要，包括但不限於家庭成員之間撫養與贍養、老人將唯一住所轉讓獲取收益同時為自己設立居住權以保障養老需求、夫妻在婚前房產上設立居住權以避免家庭內部矛盾等。

（二）居住權的設立方式
根據《民法典》第三百六十七條及第三百七十一條,《民法典》中居住權的設立方式包括合同和遺囑，即我國《民法典》規定的居住權為意定居住權，給予了雙方當事人充分的權利自由。根據《民法典》第一千一百三十三條[6]的規定，本條規定之居住權遺囑設立方式應為廣義的遺囑，包含遺囑及遺贈[7]。此外，根據《民法典》第三百六十八條，為保護居住權人利益，居住權採用“登記生效模式”，賦予居住權公示效力，使其具有對抗第三人的效力。

目前，關於居住權登記事宜我國暫無統一規定，僅上海市作出了關於居住權登記的相關規定。於2021年3月1日生效的《上海市不動產登記若干規定》[8]將居住權納入應依法辦理登記的不動產權利範圍中，並強調以居住權合同及遺囑方式設立居住權的，均應進行居住權登記，不動產登記機構應當核發不動產登記證明；於同日生效的《上海市不動產登記技術規定》[9]則進一步完善了居住權登記的操作規範，包含首次登記、變更登記、註銷登記的具體情形及相關程式等內容。

（三）居住權之設立限制
《民法典》第三百六十八條和第三百六十九條規定了對居住權行使的限制。一則，對於設立居住權之設立限定為原則上“無償設立”，及設立居住權的住宅不得出租，但法律又給予了當事人一定自主決定權，即“當事人另有約定的除外”；二則，對居住權能否進行轉讓繼承進行了規定。根據《民法典》第三百六十九條，“居住權不得轉讓、繼承”，《民法典》對居住權的保護傾向於對社會性居住權的保護，防止投資性居住權的產生。

二、居住權的設立對相關權利人可能產生的影響
（一）居住權對房屋買受人的影響
在《民法典》居住權設立前，房屋交易雙方辦理房屋過戶交易，購房人僅需瞭解交易房屋是否存在抵押、查封、拆遷凍結等限制資訊。但隨著《民法典》的實施，今後在房產交易中，購房人在購房前除需要查詢抵押、查封、拆遷凍結等限制資訊外，還應查詢該房屋是否設定了居住權。對於房屋買受人而言，居住權的設立一定程度上將影響房屋的價值。若居住權合同中未約定居住權期限，則居住權人享有的權利將至其死亡。因此，為保障當事方的權益，不動產登記機構在對外提供資訊查詢及限制資訊查詢時，應當在查詢結果中包含是否存在居住權。

（二）居住權對抵押權人的影響
1.居住權與抵押權之設立衝突
根據《民法典》的規定，居住權應納入不動產統一登記，但居住權是《民法典》新設的用益物權，目前《不動產登記暫行條例》及其實施細則未有相應的登記規範及細化標準，僅部分地方性法規（如《上海市不動產若干規定》、《上海市不動產登記技術規定》）對居住權的登記進行了相關規定。關於居住權與抵押權之設立衝突目前並無統一的明確規定，包括：（1）已經設定抵押權的房屋還能否設定居住權？以及（2）已經設定居住權的房屋是否可以設定抵押權？

在上述第（1）種情形下，法律對於在已經存在抵押權的房屋上設定居住權並無禁止性規定。鑒於設定抵押權以後，抵押人即房屋所有權人並未喪失對抵押物的全部處分權[10]，因此，除非抵押合同另有約定，否則已經設定抵押權的房屋從法理上可以設定居住權。若抵押合同已約定抵押期間抵押人不可設立居住權，抵押人依然設立居住權的，則抵押權人可要求抵押人承擔相應的違約責任。同時，鑒於在抵押房產上設定居住權，一定程度上將降低抵押物的價值，抵押權人亦可考慮根據《民法典》第四百零八條[11]的規定請求抵押人停止設立居住權或提供其他擔保。此外，為保障當事人的權益，在相應的不動產登記規範中應考慮明確當事人可將禁止或者限制設立居住權的約定登記，不動產登記機構在對外提供有關不動產的抵押權資訊查詢時，在查詢結果中需包含是否存在有關禁止或限制設立居住權的內容。目前僅上海市對在已存在抵押權的房屋上設定居住權進行了限制，《上海市不動產登記技術規定》第11.1.4條規定：“在 2021 年1月1日前已設立抵押權的房地產，抵押期間，申請居住權登記的，申請人還需提交抵押權人同意的書面材料。”

至於第（2）種情形：已經設定居住權的房屋是否可以設定抵押權？對於居住權人而言，設立抵押權對居住權人並無實質性影響，無論是設定抵押權後或實現抵押權後，居住權人依然可以佔有、使用該房屋。且根據《民法典》第三百九十九條[12]規定的關於不得抵押的財產類型中未包含“已設定居住權的財產”。因此，在法律對此並無禁止性規定的情形下，除非居住權合同另有約定，否則設定居住權的房屋應當可以依法設定抵押權。

2.居住權與抵押權在執行程式中的衝突
承上段所述，作為擔保物權的抵押權和作為用益物權的居住權一定條件下可能共存，妥為登記的居住權的消滅條件為居住權期限屆滿或者居住權人死亡。從行使抵押權的角度出發，當抵押財產需被強制拍賣、變賣時，受讓人能否對抗抵押財產上既存的居住權？居住權和抵押權的衝突又將如何解決？

根據《最高人民法院關於民事執行中拍賣、變賣財產的規定(2020修正)》第二十八條第2款規定：“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在於拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去後進行拍賣。”以上條款確立了解決執行程式中用益物權與抵押權衝突的基本原則，何種權利設立優先即具有優先性，即設立優先原則。如居住權設立在先，居住權對抵押物經拍賣後的受讓人繼續有效。如抵押權設立在先，若居住權繼續存在於拍賣財產上對於實現抵押權有影響，法院可依職權將居住權關係去除後再行拍賣。但上述條款是否與《民法典》三百六十七條規定的居住權消滅條件相衝突？人民法院又如何將居住關係去除後再拍賣？對此，仍有待出臺進一步的明確規定或司法解釋。   

三、結論與建議
綜上所述，《民法典》及相關司法解釋僅對居住權作出了概括性的一般規定，如設立主體、客體、期限、方式等，但對居住權的登記規則、居住期間的變更、解除居住權等，尚未出臺全國統一適用的登記規範，僅部分地方性規定對居住權的登記規則作出了相關規定。

因居住權的設立將可能對各權利人產生較大影響，為保障各權利人的利益，建議相關方在實務中關注：

（一）對於居住權人而言，無論以居住權合同還是遺囑方式設立的居住權均應及時辦理居住權登記。此外，建議在設立居住權時審查房屋是否已存在抵押權，若已存在抵押權，則應關注在執行程式中因在先抵押的實現而可能對居住權關係造成不利影響的潛在風險。

（二）對於房屋買受人和抵押權人而言，購買房屋或設立抵押權時應注意對房屋是否存在居住權進行審查，將居住權的存在情況作為評估的重要因素。此外，抵押權人在設定抵押權合同條款時，建議明確約定抵押人在抵押期間未經抵押權人書面同意不得設立居住權，並設置具體的違約責任條款。

[1]參見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十七條：“婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水準。

一方離婚後沒有住處的，屬於生活困難。

離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。” 

[2]參見何勤華等編:《新中國民法典草案總覽(增訂本)》(下卷)，北京大學出版社2017年版，第1713頁。

[3]參見（2009）南民一初字第417號；（2014）鼓民初字第1304號；（2019）浙甬民二中字第1號等。

[4]《民法典》第十四章　居住權

第三百六十六條　居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

第三百六十七條　設立居住權，當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。

居住權合同一般包括下列條款：

（一）當事人的姓名或者名稱和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的條件和要求；

（四）居住權期限；

（五）解決爭議的方法。

第三百六十八條　居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

第三百六十九條　居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。

第三百七十條　居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理註銷登記。

第三百七十一條　以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

[5]參見楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注物權編》，中國法制出版社，第594頁。

[6]《民法典》第一千一百三十三條 自然人可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，並可以指定遺囑執行人。自然人可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承。自然人可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織、個人。

[7]參見楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注物權編》，中國法制出版社，第610頁。

[8]參見上海市人民代表大會常務委員會公告第54號《上海市不動產登記若干規定》：

第三條 下列不動產權利，依法辦理登記: (一)集體土地所有權; (二)房屋等建築物、構築物所有權; (三)森林、林木所有權; (四)耕地、林地、草地等土地承包經營權; (五)建設用地使用權; (六)宅基地使用權;

 (七)海域使用權;

 (八)居住權;

 (九)地役權;

 (十)抵押權;

 (十一)法律規定需要登記的其他不動產權利。”

第二十七條 當事人採用書面形式訂立居住權合同或者以遺囑方式設立居住權的，應當持居住權合同或者遺囑等材料申請居住權首次登記。不動產登記機構應當核發不動產登記證明。

居住權消滅的，相關當事人應當及時辦理居住權註銷登記。

[9]參見上海市規劃和自然資源局（滬規劃資源規〔2021〕1號）《上海市不動產登記技術規定》第113頁-第120頁。

[10]《民法典》第二百四十條 所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。

第二百四十一條 所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益。 

[11]《民法典》第三百九十九條 抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為；抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值，也不提供擔保的，抵押權人有權請求債務人提前清償債務。

[12]《民法典》第三百九十九條 下列財產不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；

（三）學校、幼稚園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（五）依法被查封、扣押、監管的財產；

（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

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