《民法典》通過後，其四百零六條確立的抵押財產自由流通原則引起廣泛關注。2021年1月1日開始施行的《新擔保解釋》[①]，對抵押財產的轉讓作了進一步細化規定。《民法典》與《新擔保解釋》所確立的抵押財產轉讓規則重新考量了抵押關係中各方的利益，將對各種交易形態產生廣泛而深遠的影響。

一、 抵押財產轉讓的立法沿革
關於抵押財產能否自由流通的規則，我國立法態度一直處於變化之中，經歷了從絕對禁止轉讓到相對禁止轉讓再到《民法典》所規定的自由轉讓之過程，而《新擔保解釋》的施行又賦予了當事人可對此進行相應約定的權利。

1988年《民通意見》規定，未經債權人同意的抵押物轉讓行為無效。

1995年《擔保法》規定，未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效；轉讓價值過低須提供擔保，應當提前清償或提存。但從實施情況看，司法實務中出現了抵押人肆意轉讓抵押財產後，不向抵押權人提前清償所擔保債權或者拒不進行提存等損害抵押權人利益的情形。[②]

2000年《擔保法解釋》規定，登記的抵押權有追及效力，取得抵押物所有權的受讓人享有滌除權。明確了特定情形下抵押權的追及效力。

物權的追及效力，是指物權設立後，不論標的物輾轉流入何人之手，物權人都有權追及物之所在並直接支配該物的效力。抵押權作為物權，具有追及效力是其應有之意。滌除權，是指取得抵押財產所有權的受讓人，可以通過代替債務人清償其全部債務的方式，使抵押權歸於消滅的權利。滌除權以抵押財產可自由轉讓且抵押權具有追及效力為前提。

2007年《物權法》規定，經抵押權人同意轉讓後應當提前清償或提存，未經同意不得轉讓。這又回歸了《擔保法》所確立的態度，抵押權沒有追及效力，因而抵押權人不能向受讓人主張行使抵押權。

二、 《民法典》時代抵押財產轉讓規則
《民法典》在承認抵押權具有追及力的基礎上，認可抵押人有權轉讓抵押財產。[③]這與我國臺灣地區“民法”、判決和學說逐漸靠攏，我國臺灣地區不限制抵押人的所有權自由，對抵押權人的利益則借助抵押權的追及力制度予以保護。[④]

《民法典》第四百零六條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

《民法典》以抵押人有權轉讓抵押財產為原則，以當事人另有約定為例外。對於抵押人，《民法典》規定了通知義務。對於抵押權人，《民法典》賦予其一定的救濟權利。相比之前我國立法限制抵押物轉讓的做法，此次《民法典》對抵押權人的保護客觀上有所降低。

不難預計，在《民法典》時代，適應了《物權法》保護力度的抵押權人將會訴諸於“另有約定”這一最有力的武器。因此，抵押人與抵押權人就轉讓抵押財產的特別約定是否能夠對抗買受人，則牽涉到該約定的公示（即登記）問題，此外還有該種約定隨之產生的債權效力或物權效力問題。

為進一步明確該問題，《新擔保解釋》第四十三條規定：“當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產但是未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的，人民法院不予支持，但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外；抵押權人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。”“當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的除外。”

為方便理解，《民法典》第四百零六條、《新擔保解釋》第四十三條所確立的抵押財產轉讓行為的法律效果如下表：

三、 相關問題前瞻
(一) 抵押財產禁止或限止轉讓約定登記的旺盛需求
《國務院關於實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18號）已自2021年1月1日起實施，在全國範圍內實施動產和權利擔保統一登記，由當事人通過中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統自主辦理。

由於《新擔保解釋》第四十三條的規定，經過登記的禁止或限制轉讓約定能夠對抗抵押財產轉讓的物權變動效力，一個理性且通常處於優勢地位的抵押權人很可能要求在抵押合同中約定禁止或限制轉讓抵押財產，並將約定登記。因此可以預見，就禁止或限止抵押財產轉讓約定的登記，未來會出現大量在動產融資統一登記公示系統及其他抵押登記系統中進行登記的需求。

(二) 抵押人未履行通知義務的後果
通知義務性質上屬於附隨義務，抵押人未盡通知義務不影響合同效力。[⑤]抵押人未將轉讓的事實通知抵押權人，抵押權人有權依據抵押合同向抵押人主張違約責任。因抵押權具有追及效力，抵押權人可向受讓人主張抵押權。

該通知義務的目的在於，一是讓抵押權人得知轉讓事實，便於其決定是否請求提前清償或提存；二是抵押權人得知轉讓事實，才能向受讓人主張抵押權。

(三) 對正常經營買受人的對抗效力
《民法典》第四百零四條規定：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。”

《民法典》第四百零六條涉及的是所有的抵押財產買受人，第四百零四條僅針對動產抵押中正常經營活動的買受人，因此第四百零四條屬於特別規定。在抵押財產的轉讓中，如果受讓人是正常經營活動中的買受人，則第四百零四條應當優先適用。對於該買受人來說，其有權取得無負擔的所有權。

適用第四百零四條有其嚴格條件。一是動產抵押；二是正常經營活動中發生的轉讓，即抵押人的正常經營活動包括出售該抵押動產；三是買受人已經支付合理價款並取得抵押財產，價款不合理或並未實際取得，均不符合要求。

 (四) 對抵押人重複抵押、設立居住權等行為的對抗效力
《民法典》第四百零六條與《新擔保解釋》第四十三條僅針對抵押人轉讓抵押財產，並未涉及抵押人將抵押財產重複抵押，或在抵押不動產上設立居住權等設定物權負擔行為的效力。

問題在於，如果抵押權人與抵押人約定，禁止抵押人重複抵押/設立居住權，並將這種約定登記，抵押人違反約定在抵押財產上設立相應負擔的，這種行為能否產生物權效力？

有學者認為，不宜否定上述行為的物權效力。原因在於，重複抵押或設立居住權等行為，並不會影響抵押權人的利益。重複抵押的，並不影響第一順位抵押權人的優先權；設立居住權的，也並不影響抵押權的行使。此外，就理論而言，規定上述行為不產生物權效力，有悖於《民法典》確立的抵押財產自由流通的精神。[⑥]

但就目前《新擔保解釋》對《民法典》立法精神的部分調整看，我國亦有可能出現認可約定登記能夠對抗上述行為之物權效力的做法。

[①]本文司法解釋簡稱如下：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（2021年1月1日起施行）簡稱“《新擔保解釋》”；《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已廢止）簡稱“《民通意見》”；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（已廢止）簡稱“《擔保法解釋》”。

[②]肖峰. 抵押權人同意抵押物轉讓後，是否還能對該抵押物形式抵押權[EB/OL].[2021-1-29]. https://mp.weixin.qq.com/s/pHzpYvjrR4HTtPWWWhJz4A

[③]最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組. 中華人民共和國民法典物權編理解與適用[M]. 2020: 1091-1095。

[④]中國臺灣地區“民法”第867條；謝再全：《民法物權論》（中冊），修訂2版，481~482頁。轉引自崔建遠. 物權法[M]. 第四版. 北京: 中國人民大學出版社,2017: 466.

[⑤]同②。

[⑥]整理自李宇講座內容：新司解下保證合同、擔保物權一般問題。李宇，上海財經大學法學院副教授、博士生導師。

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