(Available in Chinese Only)

随着人工智能（AI）技术的迅猛发展，其基于大数据、机器学习等技术展现出类似人类思维的能力，能够整合海量信息并“创造”出文字、图片、程序、视频等多样化内容。在此背景下，生成式人工智能（Artificial Intelligence generated content，下称“AIGC”）“创作”内容的相关法律问题，尤其是著作权问题，引发各界关注及思考。

一、“生成式人工智能”的相关概念与界定

在探讨AIGC创作内容的著作权之前，明确其概念和相关界定至关重要。《生成式人工智能服务管理暂行办法》（国家互联网信息办公室、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国教育部、中华人民共和国科学技术部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家广播电视总局令第15号，自2023年8月15日起施行，下称“15号令”）出台前，《互联网信息服务深度合成管理规定》（国家互联网信息办公室、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部令第12号，自2023年1月10日起施行，下称“12号令”）已就“深度合成服务”（即“在中华人民共和国境内应用深度合成技术提供互联网信息服务”）作出了要求。笔者认为，12号令项下有关“深度合成服务”的内容构成了15号令有关“生成式人工智能”的基础。

二、AIGC“创作”的内容是否属于著作权法律意义上的“作品”

（一）    著作权法对“作品”的界定

根据《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）第三条，“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，包括：“（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称“《著作权法实施条例》”）第二条，“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

二者定义略有不同（《著作权》法对“智力成果”的要求为“以一定形式表现”，《著作权法实施条例》中则要求为“能以某种有形形式复制”），但均包含“独创性”和“智力成果”两个要点。

（二）AIGC“创作”的内容是否具有“独创性”和“智力成果”的属性

15号令第七条规定，“生成式人工智能服务提供者（以下称提供者）应当依法开展预训练、优化训练等训练数据处理活动，遵守以下规定：（一）使用具有合法来源的数据和基础模型；（二）涉及知识产权的，不得侵害他人依法享有的知识产权；（三）涉及个人信息的，应当取得个人同意或者符合法律、行政法规规定的其他情形；（四）采取有效措施提高训练数据质量，增强训练数据的真实性、准确性、客观性、多样性；（五）《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规的其他有关规定和有关主管部门的相关监管要求。”即，用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据，应不含有侵犯知识产权的内容。

根据《著作权法》和《著作权法实施条例》对“作品”的界定，判断AIGC创作内容是否属于“作品”，应从“独创性”和“智力成果”这两大要件入手。

1、不同观点

有观点认为，“人工智能创作物是算法、规则和模板的结果，只要其系统本身不出现计算错误，生成的成果就会恒定不变，不能体现创作者独特的个性。”

华东政法大学知识产权学院副院长丛立先在“2021年中国网络版权保护与发展大会”上发言认为：“关于人工智能和算法的问题，有观点认为只要是人工智能生成的内容一概不能认定为作品，我觉得这个说法值得商榷。目前人工智能只是人类的创作工具，运用人工智能创作作品与用计算机、手机等终端创作作品，这两种情形从运用工具的本质来说是没有区别的。基于人工智能和算法所生成的内容如果具有作品的构成要件的话，是可以成为作品的，不能一概否定。当然也不能夸大人工智能的作用，基于人工智能和算法计算出的有独创性的唯一结果是不能成为作品的。人工智能生成作品问题的复杂性在于人工智能生成作品的版权到底归属于谁，因为人工智能生成物的主体非常多，包括人工智能的软硬件开发者、人工智能训练者、人工智能使用者等，这个权利归属未来可能会是引发争议的问题，值得关注。”

中国音像与数字出版协会理事宛楠认为：人工智能生成有3种路径——完全由人工智能独立生成，自然人辅助生成和按自然人指令生成。只有最后一种方式能够成为作品，并且还要考虑自然人指令是否有足够的“独创性”，才能被认定为智力成果。他表示：“目前各国均未授予人工智能民事主体资格，著作权法保护的对象是作品，单纯的人工智能生成内容并非著作权法意义上的作品。设立知识产权制度的目的是保护和激励创新，而生成式人工智能是一种前沿创新手段，可能需要行政力量进行监管。《生成式人工智能服务管理暂行办法》的实施还需进一步确定具体细则。……”

百度法律研究中心主任陈晨表示，“目前，我国著作权法对人工智能生成内容和研发人员的权利保护均处于空白地带，建议将人工智能生成具体独创性内容的部分纳入著作权法保护范围。在内容生成过程中，人工智能所做的已经不仅仅是对信息的抓取和整合，而是能够独立抓取相关素材并以一定的创造性方式重新表达，其实质是应用算法、规则和模板的结果，体现的是开发者的思想与脑力劳动，人类能够通过喂数据、调规则等个性化的方式生成具有独创性和可复制性的内容，满足了作品‘可版权性’的要求。随着人工智能的发展和普及，人的创作方式会发生本质的变化。”

2、不同判例

（1） 我国首例涉及“AI文生图”著作权案件——“李昀锴”案

此案最关键的争议在于：一是李昀锴（系原告）基于自己设定的提示词和参数，使用Stable Diffusion模型制作的图片“春风送来了温柔”是否构成作品，以及构成哪一种类型的作品；二是原告是否享有涉案图片的著作权，被诉行为是否侵权。

北京互联网法院认为：李昀锴是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，体现出了原告的个性化表达，因此：涉案图片具备“独创性”要件，符合作品的定义，属于美术作品，受到著作权法的保护；原告李昀锴是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。但值得留意的是，该案判决书中强调，“利用AI生成图片是否构成作品，需要个案判断，不能一概而论。”

北京理工大学法学院助理教授裴轶认为，“本案判决中，对于人工智能生成物是否构成作品的判断，尝试确立一个重要标准，即人的智力参与程度。这一判断标准和分析路径，对于未来判断人工智能生成物的版权案件有重要价值。”而华东政法大学法律学院教授王迁对此持反对态度：“AI生成图片被认定为作品违背了著作权法的立法目的和精神，也直接违反了著作权法实施条例对创作的定义。涉案图片‘不应当作品保护’。”

（2） 腾讯Dreamwriter案：深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（2019粤0305民初第14010号）

前述“李昀锴”案与该“腾讯Dreamwriter案”类似。

在该案中，腾讯公司在其网站上首次发表了Dreamwriter自动撰写的财经文章。同日，盈讯科技在其运营网站发布了相同文章。

深圳市南山区人民法院认为：

第一，判断涉案文章是否具有独创性：应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断。涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。

第二，从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素：……原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。……从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上‘生成’的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。

即判决观点认为：人在使用AI技术生成内容之前所进行的的数据输入、触发条件设定、模板和语料风格取舍上的安排与选择是一个创作过程，AI技术只是辅助内容的生成，AI生成内容具有独创性，也是由人所创作，应当构成作品。

（3） 菲林诉百度侵权案：北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案（2018京0491民初239号）

在时间较早的该案中，菲林通过使用“威科先行库”法律检索软件生成了一篇分析报告，并在其微信公众号上发表。后原告发现被告经营的“百家号”平台上发布该涉案文章。菲林认为，被告侵害了其信息网络传播权和署名权。据此，原告向法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，删除涉案文章，判令被告赔礼道歉、消除影响，赔偿相关的经济损失并支付其他相关合理费用。

北京互联网法院认为：

第一，原告主张的图形是否构成图形作品：相关图形是原告基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生……除上述2个图形的差异外，涉案文章中的其他图形和大数据报告1、2的其他图形在图形数据、图形类别上亦存在不同之处。但是，上述差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，不能体现原告的独创性表达。因此，涉案文章中的图形不构成图形作品。

第二，人工智能生成的数据报告是否构成作品：从分析报告生成过程看，选定相应关键词，使用“可视化”功能自动生成的分析报告……具有一定的独创性……但是根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品。

本院认定，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。上述分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。

软件开发者（所有者）没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者（所有者）的思想、感情的独创性表达，故不应认定该分析报告为软件研发者（所有者）创作完成。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。综上，软件研发者（所有者）和使用者均不应成为该分析报告的作者。

第三，涉案文章是否为威科先行库自动生成：涉案文章的文字内容并非软件“可视化”功能自动生成，而是原告独立创作完成，具有独创性，构成文字作品。

根据现行法律规定，文字作品应当由自然人创作完成。菲林通过威科先行库利用算法、规则、模板自动生成的分析报告并非由自然人“创作”完成，因此不享有著作权法规定的相关权利。据此，法院对菲林律所的诉求不予支持。

（三）小结

基于前述相关观点，笔者认为：

1、关于独创性

“思想与表达二分”是当前《著作权法》的基本原则，《著作权法》只能依据表达的客观外在形式判断是否具备独创性，而创作者的真实意图和思想既无法考察也无需保护。作品“独创性”的判断应当坚持客观标准，若一项AI生成内容在外在表现形式上满足“独立完成”和“最低限度创造标准”，即应当认定为具备独创性。

2、关于“智力成果”

对“智力成果”的判断需明确该“智力成果”是否为“人”所独有，即AIGC能否成为法律意义上的“作者”。

何为“创作”？《著作权法实施条例》第三条规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”

3、观点

AIGC作为工具，具有一定的特殊性，不同于人们表达智力成果的传统方式。人们作为AIGC使用者，向AIGC发出特定指令，AIGC通过对互联网信息的抓取、提炼、整合，结合算法、规则与模板，以一定的“创造性”，“个性化”表达出使用者的“想法”，本质上仍是“人”的“智力参与”在控制，能够符合《著作权法》、《著作权法实施条例》意义上的“作品”所需具备的“独创性”和“智力成果”的条件。

因而，笔者赞同前述陈晨等人的观点，建议将“人工智能生成具体独创性内容的部分纳入著作权法保护的‘作品’范围”；对AIGC创作内容是否属于“作品”进行个案判断时，应尤为谨慎——需综合考虑使用何种AI、何种操作方式、何种指令、何种操作步骤，多大程度上体现了“人”有独创性的智力参与。

三、关于AIGC创作内容的著作权归属

随之而来的问题是：AIGC创作内容的著作权究竟归属于谁？是人工智能的开发者、模型训练者，还是人工智能使用者？

（一）我国法律对“作者”的界定

根据《著作权法》第十一条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”即，“作品”的“作者”应为自然人、法人或非法人组织。

“李昀锴”案的法官解释——现在的人工智能并没有自由的意志，所以无论是根据法律的规定，还是技术的现阶段的发展的特征，人工智能模型都不能成为我国著作权法上的作者。

（二）国际公约对“作者”的界定

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称“《伯尔尼公约》”，我国于1992年成为该公约成员国）确立了“作品”的“自动保护原则”—— 作者在成员国中享受和行使《伯尔尼公约》规定的权利不需要履行任何手续。

《伯尔尼公约》第一条明确，“适用本公约的国家组成保护作者对其文学艺术作品所享权利的联盟。”第三条明确了该公约项下的“作者”分为两类——“成员国公民”和“非成员国公民”，即作者应为“自然人”。从这一意义上来说，AICG不能成为著作权意义上的作者。

（三）AIGC创作内容的著作权归属

根据前述《著作权法》及《伯尔尼公约》的有关规定，AIGC无法成为“作者”。AIGC的创作行为类似于《著作权法》中的“委托创作”。如使用者委托AI通过使用其所持有的程序模型进行创作，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人——程序所有者。即，若AI企业向公众公开提供服务，应当在用户使用协议中明确约定双方的权利、义务、责任。

而15号令第九条规定，“提供者应当依法承担网络信息内容生产者责任，履行网络信息安全义务。涉及个人信息的，依法承担个人信息处理者责任，履行个人信息保护义务。提供者应当与注册其服务的生成式人工智能服务使用者（以下称使用者）签订服务协议，明确双方权利义务。”从这一条款内容可以看出，基于权利义务对等原则，“生成式人工智能服务提供者”作为承担责任者亦应享有相应权益，但不意味着其必然能够成为享有“著作权”的适格主体。

综上，主动型AIGC的创作内容不属于人的智力成果，不属于作品，但根据现行法律规定可以从数据权益或不正当竞争的角度予以保护。具备独创性且属于智力成果的AIGC创作内容，则应当认定为著作权法意义上的作品，予以著作权法上的保护。而AICG创作内容的著作权应归属于何主体，法律并未明确规定，实践中仍存在较大争议，我们也期待相关部门结合AIGC特点出台相关法律法规或司法解释，对此进一步明确，以适应人工智能时代著作权法发展的新要求。

免责及版权申明

本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本微信文章。如需转载或引用本微信文章的内容，请注明文章来源：李伟斌律师事务所微信公众号-李伟斌律师事务所(ID:L-P-CN)。如您需要专业法律意见或就相关内容做进一步探讨，欢迎与我们联系。