(Available in Chinese Only)
中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）于2023年2月17日发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕43号，自2023年3月31日起施行，下称“《境外上市备案办法》”）及配套的监管规则适用指引，拉开了境内企业境外上市发行备案工作的序幕，自此境内企业境外上市进入全新的备案制时代。备案制度下，证监会视拟境外上市的境内企业（下称“申请企业”）提交的备案文件情况，可能会要求申请企业就有关问题进行补充说明/回复。就此，笔者拟就证监会备案过程中重点关注的问题进行简要分析。
根据证监会官方网站公示的内容，2024年1月1日至2024年12月31日期间有132家[1]企业获发“境外发行上市备案通知书”；同时在2023年12月29日至2025年1月2日期间[2]（证监会以周为单位公布相应数据；为方便表述，下称“2024年度”），有40批共157家企业（其中“已出具备案通知书”的有30家）需根据证监会发布的“境外发行上市备案补充材料要求公示”对有关事项补充说明、请律师进行核查并出具明确的法律意见。就证监会对有关企业要求反馈的事项，重点问题大致包括股权架构、业务经营、数据合规、股权激励、特殊股东权利、前期拟申请A股上市的影响等内容。《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（下称“《2号指引》”）要求，企业应在历史沿革内容中，披露其设立情况及设立以来股本和股东变化情况（属于有限责任公司整体变更为股份有限公司的，还应说明有限责任公司情况），及境内企业资产、权益取得情况和所履行的相关程序等（间接境外发行上市适用）。通过证监会官方网站公布的信息，我们可以发现，其对股权架构有关问题的关注排在前列，其中涵盖历史股权变动、注册资本缴纳、股权穿透、控股股东及实际控制人认定、国有股东标识、股份代持、新增股东等事项。特别需要说明的是，涉及红筹架构、VIE架构时，证监会一般会要求企业就红筹架构搭建过程（主要涉及境外投资、外汇登记、外商投资等程序）的合规性、VIE控制架构的情况及合规性[3]进行补充说明。企业的历史沿革过程涉及的股权变动公允性及合规性是证监会备案反馈的重点关注问题。证监会主要的关注焦点包括：就股权转让的价格，因涉及可能损害股东权益、可能存在利益输送、国有资产流失、税务瑕疵等问题，证监会特别关注定价明显偏低/低于之前股权转让价格/对价为0/同次转让但定价不一致等情况。如企业“有信科技”，证监会要求反馈“股权转让中，转让价格为0元或者低于同期/前一次的增资/转让价格的原因及合理性，股权转让价格是否公允”；如企业“龙泉豪马”，证监会要求反馈“龙泉驾校第二、三、四次股权转让对价均为0元的定价依据、合理性”；如企业“太美科技”，证监会要求反馈“股东2023年9月股权转让价格与前次相比差异较大的原因及合理性”；如企业“布鲁可”，证监会要求反馈“杭州布鲁可 2024 年3月股权转让各股东价格不一致的原因……及合规性”；如企业“德克森”，证监会要求反馈“浙江网塑将其持有河南网塑的25%股权转让给昌龙香港投资有限公司的定价依据、公允性……”、“幻塑科技收购浙江网塑股权对应的股权转让价格、定价依据及公允性……”、“中光亿云、宁波利塑转让浙江网塑股权的对价差异原因及合理性，是否存在利益输送”；如企业“九源基因”，证监会要求反馈“万里扬集团有限公司与浙江网新科技创投有限公司股权转让价格的合理性及二者是否存在关联关系，上述情况是否涉及利益输送”……具有前述类似问题而需向证监会补充说明的企业不在少数（2024年度的157家需反馈企业中，占比接近50%）。另外，在涉及外资并购这一特殊情况时，证监会也会关注是否符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“《并购规定》”）的相关要求（如“诚天国际”等企业，因涉及跨境收购，证监会一般要求反馈“对应的股权转让价格定价依据及公允性/合理性、对价支付情况、税费依法缴纳情况，是否符合《并购规定》”）。就该问题，备案反馈问题主要关注是否实际支付价款及缴纳税费，要求核查是否有出资不实和税务不合规的情形。证监会在要求企业反馈股权转让定价问题的同时，一般会同步要求反馈相应的转让价款支付及税费缴纳问题，此类问题较为普遍。涉及非居民企业股权转让的特殊情形时，如企业“宜兰汽配”等，证监会一般要求反馈“历次股权转让的定价依据、支付情况，以及是否按照《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》的规定进行税务申报”。鉴于前述，申请企业应充分自查，关注历次股权变动的前述重点问题。若涉及低价转让（尤其是涉及国有股权时），则应具备能够充分解释当次股权变动合理性的原因及相关依据；对于未足额缴纳价款及税费的，建议进行充分沟通并及时完成相应的手续，以免影响申请上市进程。2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明注册资本实缴问题的共29家，大致分2种情况：一是“注册资本实缴情况，若存在未缴足的，请说明未缴足的原因、合规性及其对公司运营和偿债能力的影响”（包含4家企业“瑞博俐”、“杭州觅未”、“优讯医学”、“柯普尼”），二是“注册资本未缴足的原因及合规性，是否对公司业务经营和偿债能力构成重大影响”。新的《中华人民共和国公司法》（下称“《新公司法》”）已于2024年7月1日起施行，其对出资期限进行了大刀阔斧的改革。虽然在此之前的相关法律法规等未规定有限责任公司注册资本的缴足期限内容，但证监会从公司业务经营和偿债能力的角度考虑，早已对注册资本实缴的问题十分关注，因而要求申请企业予以补充说明。鉴于《新公司法》及配套的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》（下称“《注册资本登记规定》”）已实施[4]，申请企业应根据具体的要求及自身的实际情况，对出资期限、注册资本实缴问题予以明确回复，如是否符合过渡期安排的有关规定，公司章程是否符合《新公司法》、《注册资本登记规定》等要求。（1）实际控制人的穿透：实际控制人应穿透至最终的国有控股或管理的主体（含事业单位、国有主体控制的产业基金等）、集体组织、自然人等。（2）主要股东（指除控股股东、实际控制人外，其他持有发行人5%以上股份或表决权的股东）的穿透：主要股东应穿透至自然人、上市公司（含境外上市公司）、新三板挂牌公司等公众公司、国有控股或管理的主体（含事业单位、国有主体控制的产业基金等）、集体组织、境外政府投资基金（含主权财富基金）、大学捐赠基金、养老基金、公益基金以及公募资产管理产品。主要股东为境外私募基金等的，如不属于单纯以持股为目的的持股主体或持股平台，且入股价格不存在明显异常的，可不穿透，但其出资人、执行事务合伙人、实际控制人中存在境内主体（包括法人、具有中国国籍的自然人和非法人组织）的，应当穿透说明有关情况。（3）股东人数涉及员工持股计划的穿透：员工持股计划计算股东人数按以下原则把握：……员工持股计划中的外部人员按实际人数穿透计算。2024年度的157家需反馈企业中，有23家涉及补充说明穿透情况，主要包括以下情形：第一大股东穿透后的基本情况及停止穿透原因（如企业“五一视界”等）；控股股东穿透情况（如企业“希迪智驾”等）；持有公司5%以上股份股东穿透至自然人的基本情况（如企业“加绩”等）；穿透后存在信托，说明该信托的基本情况（如企业“海伦司”等）；实际控制人穿透后具体情况（如企业“宝绿特”）。股权穿透情况的问题，与下述“控股股东及实际控制人认定”问题可结合处理。《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》第六条规定，“关于《境外上市备案办法》第二十二条及监管规则适用指引中所称控制关系或者控制权，是指单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制。发行人、证券公司、证券服务机构应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。”《新公司法》第265条规定，“……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。…… ”《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（下称“《17号适用意见》”）第二条规定，“实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。……”根据《17号适用意见》，在确定公司控制权归属时，“应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认”；保荐机构、发行人律师“应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见”。并且，若属于“发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形”，则“若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人”。[5]（2）申请企业就不同身份的控股股东、实际控制人应说明的具体内容根据《2号指引》，申请企业应披露控股股东、实际控制人的基本情况和认定依据；根据控股股东、实际控制人身份的不同，其中：(i)为法人的，说明成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务及其与发行人主营业务的关系；(ii)为自然人的，说明姓名、国籍、是否拥有永久境外居留权、住址；(iii)为合伙企业等非法人组织的，说明出资人构成、出资比例、执行事务合伙人、实际控制人情况；(iv)为信托的，说明信托设立时间、类型及运作方式、期限、各信托当事人权利义务安排及信托受益人等情况。若无控股股东、实际控制人，申请企业应参照对发行人控股股东及实际控制人的要求说明第一大股东以及对发行人有重大影响的股东情况。对照法律法规说明控股股东的认定依据（如企业“宜兰汽配”等）；结合说明公司认定无控股股东及实际控制人的合理性（如企业“杭州觅未”、“星竞威武”等）；说明公司有无控股股东或实际控制人（如企业“JIADE LIMITED”等）；核实“备案报告和法律意见书中关于实际控制人的认定依据不一致”的情况（如企业“盈兹医疗”等）。说明直系亲属中仅认定一方为实际控制人，未认定其他方为共同实际控制人的依据（如企业“山屿海”、“上海颖通”、“新吉奥房车”等）。因国有股东的特殊性，除涉及相应的国资监管程序外，还会涉及国有股东标识的管理程序。《国资委办公厅关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）第三条规定，“非上市股份有限公司拟首次在证券交易所申请发行股票并上市，其股东符合《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委财政部 证监会令第36号）第三条和第七十四条所规定情形的，由国有资产监督管理机构进行标识管理。”《上市公司国有股权监督管理办法》第三条规定，“本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注‘SS’：（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。”第七十四条规定，“不符合本办法规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业，证券账户标注为‘CS’，所持上市公司股权变动行为参照本办法管理。”国务院国有资产监督管理委员会于2019年2月12日发布了《<关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知>的问题解答》，明确“股份公司拟在香港或境外证券交易所首次申请发行股票并上市，需要申请办理股东标识管理”；若“股份公司有多个国有股东”，则“由持股比例最大的国有股东负责向本级国有资产监督管理机构申报。国有股东持股比例相同的，可以由相关股东协商后确定其中一家股东负责申报工作，其他国有股东配合提供所需的文件资料”。办理国有股东标识管理时，需提交的材料包括“股份公司的国家出资企业产权登记表（证）、股份公司各国有股东的国家出资企业产权登记表（证）、股份公司最近一期年度审计报告、律师事务所出具的股份公司股东情况的法律意见书等”。2024年度的157家需反馈企业中，有7家企业涉及国有股东标识办理问题（包括企业“盛威时代”、“正力新能”、“同仁堂医养”、“正信光电”、“挚达科技”、“派格生物”、“晶科电子”）。从案例反馈意见来看，申请企业在向证监会提交备案申请文件时如未完成最新的国有股权管理标识认定，一般不影响证监会受理备案申请，但可能在后续反馈意见中要求申请企业补充说明办理国有股东标识的进展情况。《2号指引》明确“股权结构与控制架构”是专项法律意见核查要点之一，而核查要求就包括“股份代持”这一重点内容：“发行人存在股份代持等情形的，发行人境内律师应当对股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，出具明确结论性意见。”因涉及控制权是否稳定、是否存在利益输送、相关主体违约等风险，“股份代持”是证监会特别的关注点之一，证监会的备案反馈中就“股份代持”常见问题系从上述核查要求出发，要求申请企业作出补充说明（前置问题是“是否存在股份代持”）。2024年度的157家需反馈企业中，有12家企业涉及需补充反馈有关“股份代持”的内容。对申请企业而言，其需就自身股份代持的情况进行详细充分的说明（例如资金往来记录、代持协议等以证明股权代持的真实性），且若存在解除代持的安排，亦需详细阐明，以确保股权清晰、无潜在纠纷。“新增股东”也是《2号指引》中专项法律意见核查要点之一“股权结构与控制架构”的重要内容。若申请企业提交境外发行上市备案申请前12个月内有新增股东，则其境内律师应当“对新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，并出具明确结论性意见”；同时，“提交备案申请后股东发生变化的，应比照前述要求核查。影响控制权的，应当更新备案材料。”2024年度的157家需反馈企业中，有19家企业涉及需补充反馈有关“新增股东”的内容；证监会要求申请企业补充说明的内容也是以前述核查要求为基础进行。对申请企业而言，存在前述“突击入股”情形的，应进行充分的事前准备，在申请文件中对相关内容进行详细充分的说明和论证。申请企业的业务经营情况是其能否上市的重要内容和关键部分，证监会对此核心问题亦重点关注。《境外上市备案办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，不得境外发行上市：（一）法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的；（二）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的；（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的； （五）控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。”[6]2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明是否存在《境外上市备案办法》第八条规定情形的有4家：东源环球、禄达集团、手回集团、蜜雪冰城。根据《2号指引》的要求，律师需要在法律意见书中对境内企业是否存在《境外上市备案办法》第八条规定情形逐项发表法律意见。《2号指引》亦明确要求申请企业需说明“业务经营涉及外商投资准入情况”，具体是“发行人（含子公司及境内运营主体）业务牌照资质涉及外商投资准入限制或禁止领域情况”。证监会主要从《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称“《外资准入负面清单》”）规定出发，要求申请企业对外商投资是否涉及《外资准入负面清单》的情况进行说明，以判断是否涉及外商投资的限制、禁止领域，是否符合相关规定。2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明是否涉及《外资准入负面清单》的有31家。需留意的是，《外资准入负面清单》亦在发展变化中，目前最新的版本是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024 年版）》。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024 年版）》就十一个类别（农、林、牧、渔业；采矿业；电力、热力、燃气及水生产和供应业；批发和零售业；交通运输、仓储和邮政业；信息传输、软件和信息技术服务业；租赁和商务服务业；科学研究和技术服务业；教育；卫生和社会工作；文化、化育和娱乐业）规定了股权要求、高管要求等外资准入方面的特别管理措施，同时第六条规定“从事《外资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。”该第六条规定系沿用了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》第六条，而根据商务部有关负责人的答记者问（2021年12月27日，下称“商务部答记者问”），“……适用这一条款要符合两项条件：一是境外投资者不得参与企业经营管理，二是境外投资者持股比例参照现行境外投资者境内证券投资管理的有关规定，主要是指应与境外投资者通过合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）、股票市场交易互联互通机制等投资境内证券市场的持股比例要求一样，即：单个境外投资者及其关联人投资比例不超过公司股份总数的10%，所有境外投资者及其关联人投资比例合计不超过公司股份总数的30%。……对于从事外资准入负面清单禁止领域业务并在境内外同时上市的企业，境外投资者持有同一企业的境内外上市股份合并计算。……”同时，在商务部官方网站的咨询问答中，明确该第六条“仅适用于从事《外资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外直接上市”。根据前述规定，从事《外资准入负面清单》禁止投资领域业务的企业在一定程度上有了到境外直接上市的政策空间。以已于香港上市的顺丰控股（股份代号：06936）为例，其招股说明书“监管概览”章节载明“根据《外资准入负面清单》，国内信件快递服务（占我们整体业务的一小部分）仍被列为其中的禁止类行业，而从事《外资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业可以在取得中国有关主管部门审核同意后到境外发行股份并上市交易，但境外投资者不得参与企业经营管理，且其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。……”，同时重述了商务部答记者问中对持股比例的要求内容。但该招股说明书并未披露是否已取得“有关主管部门审核同意”的内容，仅表明“将通过中国证券登记结算有限责任公司提供的A股股东月度名册密切监控境外股东持股情况，与境外投资者保持有效沟通，并与国内监管机构（包括在涉及香港投资者通过深港通持有A股的情况下的联交所）、中国证券登记结算有限责任公司进行合作，以遵守适用的法律法规”。对于类似申请企业而言，因其涉及《外资准入负面清单》禁止投资领域，建议与境内相关监管部门作好沟通，根据沟通情况及企业计划，选择采用适当的上市方式（境内股份公司境外直接上市或VIE协议控制模式境外间接上市），并留意监管部门的意见，避免产生合规问题而无法完成证监会备案的风险。除前述外，申请企业的主营业务、行业管理也是业务经营模块的主要内容，证监会主要从业务经营资质、许可、行业监管等角度对申请企业进行审查。2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明业务资质许可问题的有28家，大致包括以下类型：一是智能、科技方面涉及的资质许可；二是金融行业涉及的金融牌照、许可；三是电信行业的基础/增值电信业务资质许可；四是医疗行业的有关业务资质许可；五是广告、教育、房地产等具体业务涉及的资质许可。从内容上看，证监会从申请企业的经营范围、备案文件出发，要求申请企业补充说明是否实际从事有关业务、是否取得相应资质/牌照/许可、是否存在超出资质范围经营的行为等，且需在一定情况下核实备案报告与法律意见书的有关表述。对申请企业而言，其应依照证监会的监管、审查要求，对自身经营业务及对应的资质/牌照/许可进行全面、准确梳理，确保已取得完全、有效的资质/牌照/许可。数据合规是申请企业境外上市的重要内容，也是证监会的审查重点。随着《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》、《网络安全审查办法》、《数据出境安全评估办法》、《关于实施个人信息保护认证的公告》、《个人信息出境标准合同办法》、《促进和规范数据跨境流动规定》等法律法规、规范性文件的出台、实施，跨境数据的安全和规范越来越受到市场主体的重视。根据《境外上市备案办法》第七条，“境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据等的，应当符合法律、行政法规和国家有关规定。”2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明数据合规问题的有53家；证监会要求补充说明的内容主要包括：一是申请企业开发运营的公司网站、APP、小程序、公众号等产品收集及储存的客户、供应商等的信息规模以及数据收集使用、境内外本地化存储情况，是否涉及敏感信息；二是申请企业是否存在向第三方或境外提供境内用户信息的情形，是否符合个人信息出境有关法律法规规定，是否履行了数据安全、个人信息保护等义务和必要的监管程序；三是申请企业是否建立有效的数据安全管理内控制度及数据安全保护措施，以及上市前后对个人信息保护和数据安全的各项安排或措施。对申请企业而言，建议在备案报告中明确有关产品（如公司网站、APP、小程序、公众号等）的业务情况、数据规模、数据处理场景等，涉及数据出境的需全面梳理有关内容、履行数据出境的监管程序。同时，若涉及安全审查，根据《境外上市备案办法》第九条，申请企业“应当在向境外证券监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序”。“‘股权激励’的相关安排情况”是备案报告的重要内容之一；同时，“专项法律意见核查要点”中“股权结构与控制架构核查要求”亦包括“关于员工持股计划和股权激励”，其主要内容为：“发行人首发备案前实施员工持股计划的，发行人境内律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见。员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有；新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源，如入股价格与员工相同或相近，应当说明是否存在利益输送，并出具明确的结论性意见。对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员，发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工，目前是否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等。相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的，发行人境内律师应当核查相关人员是否与公司签署顾问合同，合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等，并出具明确结论性意见。”二是申请企业在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划：“发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。”2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明“员工持股平台/计划”及/或“股权激励”的共有39家（含6家同时包括“员工持股计划和股权激励”的企业“映恩生物”、“优讯医学”、“星竞威武”、“明基医院”、“晶科电子”、“健康160”）。证监会要求申请企业根据《2号指引》规定进行核查说明。从《2号指引》的规定来看，证监会对员工持股计划/股权激励的审查方面涉及得较广，充分考虑了有关计划的设立/实施时间、激励对象、决策程序、规范运作等方面；建议申请企业确保在制定、实施有关激励计划时依法合规进行，以避免后续带来高昂的时间和费用成本，甚至造成上市障碍。“‘特殊股东权利’安排的情况”是备案报告的重要内容之一。在企业发展过程中，其通常会因融资需要而给予有关投资者特殊的股东权利；而这一内容在上市时会关乎股权结构、治理结构，可能不符合国家、上市地上市规则有关公司治理的规定。2024年度的157家需反馈企业中，涉及需补充说明“特殊股东权利”内容的有4家：“越疆科技”、“圣贝拉”、“杭州觅未”、“云学堂”。就证监会要求补充说明的内容，“越疆科技”为“……特殊权利解除进展情况，是否存在潜在纠纷或其他有争议情形，是否构成本次发行上市实质性障碍”；“圣贝拉”为“董事提名权、董事会重大事项一票否决权等特殊股东权利的具体内容，以及特殊股东权利对控制权的影响”；“杭州觅未”为“发行人与部分股东之间存在以公司是否首次公开发售股份为条件的赎回权协议安排以及其他特殊权利安排。请结合特殊股东权利条款说明可能导致的股权纠纷，控制权稳定风险及应对措施”；“云学堂”为“…...是否存在特殊权利安排及对公司经营和控制权的影响，有关影响是否仍持续”。“特殊股东权利”的安排对于企业而言是比较常见的融资操作方式，证监会主要从是否影响控股权的角度要求申请企业补充说明。建议申请企业完整、真实披露有关的“特殊股东权利”安排，对其是否影响企业的管理、经营、控制权等进行充分论证；按照惯例，发行人及其股东可结合国家法律法规、上市地上市规则等规定的要求，在上市申请前与投资者友好协商，对特殊股东权利相关条款进行修订或解除。2024年度的157家需反馈企业中，有17家需就“前期有关A股发行上市相关情况，以及是否存在对本次发行上市产生重大影响的事项”进行补充说明。2024年度的157家需反馈企业中，有37家需就“全流通”进行补充说明：“本次拟参与“全流通”股东所持股份是否存在被质押、冻结或其他有争议的情形”。在境外上市备案制的背景下，证监会要求申请企业补充说明的重点问题，正反映了申请企业需重点关注的合规风险。申请企业可以参阅证监会此前已发布的有关备案反馈重点问题，从而在自身的备案文件中对类似问题予以完整、准确、全面的说明，以在一程度上降低境外上市可能面临的潜在风险与不确定性。[1]该132家企业包含取得“境外发行上市备案通知书”的企业及取得“境外发行上市及境内未上市股份‘全流通’备案通知书”的企业，未包含单独取得“境内未上市股份‘全流通’备案通知书”的企业。[2]证监会公示批次以周为单位，因此无法以2024年1月1日至2024年12月31日为期间统计数据。[3]《2号指引》要求发行人对“协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等”、“协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、 税务等风险”、“风险应对措施安排”进行说明。同时，专项法律意见核查要点的“股权结构与控制架构核查要求”中明确，“发行人存在协议控制架构安排的，发行人境内律师应就以下方面进行核查说明：（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。”[4]配套的《公司登记管理实施办法》（国家市场监督管理总局令第95号，于2024年12月20日公布、将自2025年2月10日起施行）亦有关于出资期限的明细规定。[5]《17号适用意见》同时规定了特定情形下，保荐机构、发行人律师应当进一步说明是否通过实际控制人认定规避发行条件或者监管并发表专项意见。[6]《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》第一条“关于不得境外发行上市的情形”就《境外上市备案办法》第八条第（一）、（三）、（四）、（五）项作出了详细列举说明。
免责及版权申明
本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本微信文章。如需转载或引用本微信文章的内容，请注明文章来源：李伟斌律师事务所微信公众号-李伟斌律师事务所(ID:L-P-CN)。如您需要专业法律意见或就相关内容做进一步探讨，欢迎与我们联系。
