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根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令第32号，下称“32号令”）等规定，国有股权转让属企业国有资产交易行为，应当遵守国家法律法规和政策规定、遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行（国家法律法规另有规定的从其规定）；即国有股权转让原则上通过产权市场公开进行。
同时，根据《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第七十一条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
当国有股权进场交易与股东优先购买权发生碰撞，涉及到优先购买权与公开交易规则的平衡、优先购买权的行使方式等问题，应如何判断？本文将作简要分析。
一、法律法规等规定的不明确
（一）《公司法》规定了其他股东的优先购买权
上述《公司法》第七十一条已明确规定了其他股东行使优先购买权需在“同等条件下”进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》(2020修正)（法释[2020]18号，下称“《公司法解释四》”）第十八条规定，“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
（二）国有股权在产权交易机构公开交易时的要求
根据《公司法解释四》第二十二条第二款规定，“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，可以参照产权交易场所的交易规则。”
该条款明确了国有股权进场交易在适用《公司法》有关规定的同时，也可参照产权交易机构制定的交易规则。但实质上，就国有股权进场交易时其他股东如何行使优先购买权、具体的操作流程、相关的注意事项等问题，各产权交易机构对并无统一规定。
而《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权交易操作规则>的通知》（国资发产权[2009]120号，下称“120号文”）第三十二条规定，“产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”亦即，“产权转让产生意向受让方”并不意味着该意向受让方可以直接签约，在“标的企业其他股东在同等条件下享有优先购买权”时，需征询原股东的行权意向，方能确定最终受让方。[1]
就国有股权转让时，享有优先购买权的股东是否需进场交易的问题，法律法规等规定并未有统一、明确的答案；该问题似乎被割裂为“进场交易”、“优先购买权”两个问题，容易产生纠纷，增加交易成本和不确定性。
二、司法实践的不同判例
若国有股权进场交易时，享有优先购买权的其他股东未进场交易，是否意味着优先购买权的丧失，在该问题上存在不同的判例。
（一）未进场交易，优先购买权未丧失——国有股权转让时，其他股东行使优先购买权不需要进场交易
在“中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案（（2014）沪二中民四（商）终字第1566号，下称‘中静案’）”中，裁判要旨为“虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。”
该案主要信息如下：
1、案情简介
（各当事人：中静实业(集团)有限公司（下称“中静公司”，系一审原告、二审被上诉人）、上海电力实业有限公司（下称“电力公司”，系一审被告、二审上诉人）、中国水利电力物资有限公司（下称“水利公司”，系一审被告、二审上诉人）、第三人上海新能源环保工程有限公司（下称“新能源公司”，即标的公司，系一审第三人）、第三人上海联合产权交易所（下称“产交所”，系一审第三人））
(i)中静公司、电力公司系新能源公司的股东，分别持股38.2%、61.8%。作为国有企业的电力公司拟对外转让将其持有的新能源公司61.8%股权（标的股权）。
(ii)2012年2月15日，新能源公司通过股东会决议，内容为：1、同意电力公司转让其所持61.8%股权，……；2、中静公司不放弃优先购买权；……
(iii)2012年5月25日，新能源公司将股权公开转让材料报送第三人上海联合产权交易所（产交所）。2012年年6月1日，产交所公告新能源公司61.8%股权转让信息：挂牌期为2012年6月1日至7月2日；“标的企业股权结构”一栏载明老股东未放弃行使优先购买权；“交易条件”为挂牌价格48691000元，一次性付款，……意向受让方在产交所出具产权交易凭证后1个工作日内须代标的公司偿还其对转让方的3500万元债务。标的公司其他股东拟参与受让的，应在产权转让信息公告期间向产交所提出受让申请，并在竞价现场同等条件下优先行使购买权，否则视为放弃受让。
(iv)电力公司通过手机短信、特快专递、公证等方式通知了中静公司相关的挂牌信息。7月2日，中静公司向产交所发函称，……系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，以及中静公司享有优先购买权，请求第三人产交所暂停挂牌交易，重新披露信息。
(v)7月3日，水利公司与电力公司签订产权交易合同，内容为：水利公司以公告价受让标的股权，……并须代新能源公司偿还其对电力公司的3500万元的债务等。同日，产交所发出不予中止交易决定书给中静公司称，经审核，股权转让程序符合产权交易相关规定，故决定不同意中静公司的申请。9月11日，新能源公司将水利公司列入股东名册，但未办理工商登记变更。
(vi)中静公司认为其对标的股权享有优先购买权，并要求按公告条件行使该优先购买权；电力公司、水利公司及产交所则认为中静公司未进场交易已丧失了优先购买权。
(vii)中静公司为维护自己合法权益，诉至上海市黄浦区人民法院，一审判定：原告中静公司对标的股权享有优先购买权。原告中静公司应当在本判决生效之日起二十日内行使优先购买权，否则视为放弃；原告中静公司优先购买权的行使内容、条件，与被告电力公司和被告水利公司签订的产权交易合同相同。
(viii)电力公司及水利公司均不服，上诉至上海市第二中级人民法院，二审判决：驳回上述，维持原判。后该案被最高人民法院公报刊载为公报案例（《最高人民法院公报》2016年第5期）。
2、争议焦点
中静公司未进场交易，是否已经丧失了标的股权的股东优先购买权。
3、裁判依据
(i) 一审法院认为：
(a) 股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利，《公司法》仅在第七十三条规定了法院强制执行程序中，优先购买权股东被通知后法定期间内不行权，视为放弃优先购买权，公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序；
(b)根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示；
(c)产交所作为依法设立的产权交易平台，法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。
(d)从商事交易的角度来说，商事交易尽管要遵循效率导向，也要兼顾交易主体利益的保护。优先购买权股东未进场交易，第三人产交所亦可通知其在一定期限内作出是否接受最后形成的价格的意思表示，不到场并不必然影响交易的效率。若片面强调优先权股东不到场交易则丧失优先购买权，无疑突出了对产交所利益和善意第三人利益的保护，而弱化了对优先购买权股东利益的保护，必将导致利益的失衡。原告中静公司在股权交易前提出了异议，第三人产交所应及时答复。参照120号文的相关规定，信息公告期间出现影响交易活动正常进行的情形，或者有关当事人提出中止信息公告书面申请和有关材料后，产权交易机构可以作出中止信息公告的决定。对于提出异议的优先购买权股东而言，其在未被产交所及时答复异议前不知交易是否如期进行，因而不到场，不能视为其放弃受让。故在中静公司未明确放弃优先购买权的情况下，被告电力公司与水利公司的股权转让合同不生效。
(e)由于对优先购买权的行使除公司法规定的“同等条件”外，法律尚无具体规定，司法实践中亦无参考先例。考虑到第三人新能源公司目前的实际状况，同时为防止股东优先购买权的滥用，即确权后不行权，导致保护优先购买权成空文或对股权出让人和受让人的利益造成损害，因此，需要确定股东的优先购买权的行权期限、行权方式。比照公司法第七十三条的规定，法院认为，可以要求原告中静公司在确权生效后二十日内行权，否则视为放弃行权。只有中静公司放弃行权，被告电力公司与水利公司的股权转让合同才生效。关于行权方式，中静公司应按照国有资产转让的规定办理。综上所述，中静公司主张其对电力公司与水利公司转让的新能源公司的61.8%股权享有优先购买权并要求行权的诉讼请求，于法有据，予以支持，其行权内容、条件应与电力公司、水利公司之间签订的产权交易合同相同。
(ii) 二审法院认为：中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权。
(a)考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量、价格、履行方式、拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。结合本案，首先，在上诉人电力公司于一审第三人新能源公司股东会议中表示了股权转让的意愿后，被上诉人中静公司已明确表示不放弃优先购买权。其次，电力公司确定将股权转让给上诉人水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。
(b)被上诉人中静公司在一审第三人产交所的挂牌公告期内向产交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求产交所暂停挂牌交易。但产交所未予及时反馈，而仍然促成上诉人电力公司与水利公司达成交易，并在交易完成之后，方通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，产交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，产交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等作出法律意义上的认定。故当中静公司作为新能源公司的股东在挂牌公告期内向产交所提出异议时，产交所即应当暂停挂牌交易，待新能源公司股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。故其不应擅自判断标的公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。
[1] 在“皮业校与中海石油投资控股有限公司等股权转让纠纷纷上诉案（(2016)京02民终5780号）”中，法院认为“北交所公司已经披露相关信息，皮业校在《产权受让申请》、《网络竞价承诺函》等材料上签字认可应视为皮业校已经知晓丰林益公司为标的企业的原股东并尚未放弃优先购买权”、“皮业校签署网络竞价承诺函也表明其已明知报价后需要征询原股东的行权意向，方能确定最终受让方。……虽然皮业校以690万元的有效报价获得最高报价，但并不因此当然获得股权受让资格，完成股权交易。丰林益公司可以最高报价690万元行使优先购买权”。该案中产权交易机构称：丰林益公司（作为享有优先购买权的股东）在规定期限内表示行使优先购买权，并按照交易规则履行了提交受让申请，支付保证金等场内交易程序。在此情形下，该案属于享有优先购买权的股东进场交易的情形；但根据上述120号文规定，标的企业其他股东似乎并不需要进场交易，而仅需在国有股权公开交易产生意向受让方之后，产权交易机构征询该享有优先购买权股东的行权意向，从而确定最终受让方。
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