《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第一百二十三条以列举及兜底的方式，规定了知识产权权利人对“商业秘密”等客体享有专有权利。与其他知识产权的公开性、绝对排他性、期限性不同的是，商业秘密自产生即由权利人自动取得、有相对排他性、可同时供多个主体所有（进行占有、使用、收益、处分）、并无法定保护期限（即期限不确定）。本文将就商业秘密的认定进行简要分析。

一、  有关“商业秘密”规定的沿革

《中华人民共和国反不正当竞争法》（于1993年9月2日发布、1993年12月1日起施行，下称“《反不正当竞争法1993年版》”；后经2017年、2019年修订，以下分别简称为“《反不正当竞争法2017年版》”、“《反不正当竞争法2019年版》”）首次从法律层面对“商业秘密”进行了定义，后在有关反不正当竞争、商业秘密的司法解释中进一步明确，且在民法方面的相关规定中也有概括性表述。有关“商业秘密”规定的沿革大致如下：

(一)  民法典的概括性规定

《民法典》第一百二十三条规定了“知识产权”的定义：“民事主体依法享有知识产权。　知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”

前述原则性规定完全沿用了《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条的内容，未进行任何修改。商业秘密作为知识产权的一种，权利人依法对商业秘密享有专有权。

(二)  反不正当竞争法律的相关规定

(三)  相关司法解释的规定

1、  有关反不正当竞争司法解释

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，已失效，下称“《不正当竞争民事案件司法解释》”）在第九条至第十七条就“侵犯商业秘密民事案件的相关法律适用”进行了规定，如：在“商业秘密”的构成要件方面，第九条明确了如何认定“不为公众所知悉”、第十条明确了如何认定“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、第十一条明确了如何认定“保密措施”；在认定“侵犯商业秘密行为”方面，第十二条明确了不认定为侵权行为的情形；等等内容。

2020年，最高人民法院对前述司法解释进行了修正，发布 “《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020年修正）》”。

2022年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）发布并实施，废止了前述《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，且不再包括有关“商业秘密”的内容。

2、  有关商业秘密司法解释

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，下称“7号文”）系有关“商业秘密”的最新有效的司法解释，其关于“商业秘密”的界定与《不正当竞争民事案件司法解释》存在较大不同。下文涉及“商业秘密”构成要件内容时予以详述。

二、  “商业秘密”的构成要件

根据《反不正当竞争法2019年版》第九条第四款，“商业秘密”是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

（一） 如何认定构成“商业信息”

商业秘密保护的信息是“商业信息”，主要包括“技术信息”和“经营信息”。根据7号文第一条，商业信息包含的“技术信息”、“经营信息”界定如下：

1、 技术信息：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

2、 经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中，“客户信息”包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

需留意的是，7号文关于“客户信息”的界定未采用《不正当竞争民事案件司法解释》中“客户名单”的表述[1]，并在第二条第一款明确，“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”如在“安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷”一案（（2020）最高法知民终1099号）中，法院认为：“在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。……本案中，安美微客公司主张其客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。关于客户名单，作为商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。……安美微客公司提交的客户名单仅为酒店列表，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性。……”

（二） 如何认定“不为公众所知悉”

7号文第三条、第四条从正反两方面对“不为公众所知悉”进行了明确：

1、 不为公众所知悉：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。

即，对商业信息是否“不为公众所知悉”的判断：相应的判断主体是“所属领域的相关人员”，认定时点是“被诉侵权行为发生时”，判断标准是“不能被普遍知悉和容易获得”。与《不正当竞争民事案件司法解释》原对“不为公众所知悉”的界定（有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得）相比，该条内容在判断标准上保持一致，但新增了判断主体和认定时点，更为全面。

2、 为公众所知悉

7号文第四条对“人民法院可以认定有关信息为公众所知悉”的情形进行了列举，符合5种情形之一的，即可认定为“为公众所知悉”。该5种情形包括：“（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。”

与《不正当竞争民事案件司法解释》原对“认定有关信息不构成不为公众所知悉”的规定相比，前述内容的5种情形基本保持一致，但并未包含《不正当竞争民事案件司法解释》所述的第（六）项“该信息无需付出一定的代价而容易获得”这一情形。

另外，有一种特殊情形，即若商业信息属于“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”，若其满足7号文第三条有关“不为公众所知悉”的界定，则亦应认定为“该新信息不为公众所知悉”。亦即，信息的“新”、“旧”不是判断是否“不为公众所知悉”的标准，而是需严格依据7号文第三条的要件进行判断。

例如在“北京半导体专用设备研究所（中国电子科技集团公司第四十五研究所）与顾海洋、古枫、杭州众硅电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷”一案（（2021）最高法知民终2526号）中，法院认为：“‘不为公众所知悉’即秘密性，一般是指特定信息未在本行业内众所周知，而不是指绝对无人知悉。在证明责任上，‘不为公众所知悉’虽是权利人即案件原告需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。技术秘密与专利虽同为知识产权，但技术秘密保护与专利权保护并不相同，技术秘密要获得法律保护，并无新颖性、创造性等要求，只要其符合法定的秘密性、价值性、保密性即可。即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护。现实生活中，几乎所有信息均有来源，不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律保护。……”

（三） 如何认定“具有商业价值”

7号文第七条规定了法院可以认定为“具有商业价值的”的情形：一是“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值”；二是“生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值”。

根据前述规定，商业价值不一定必须是现实的，也可以是潜在的；并且某些阶段性成果在一定条件下也可被认定为具有商业价值。

商业秘密的“具有商业价值”这一要件，改变了原《反不正当竞争法1993年版》中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，但其实质并未发生根本变化——《不正当竞争民事案件司法解释》第十条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的认定标准界定为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。

例如在“深圳花儿绽放网络科技股份有限公司与浙江盘兴数智科技股份有限公司（原浙江盘兴信息技术有限公司）、浙江盘石信息技术股份有限公司侵害技术秘密纠纷”一案（（2021）最高法知民终2298号）中，法院认为：“《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。……

鉴定机构经评估作出的商业价值鉴定仅是确定知识产权商业价值的一种方式。在本案经审查不宜直接依据价值评估鉴定意见认定涉案技术秘密商业价值的情况下，依据本案现有证据情况，可以综合考虑涉案技术秘密的研究开发成本、实施该项技术秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素酌情确定涉案技术秘密的商业价值，进而作为确定赔偿数额的依据之一。……”

（四） 如何认定“经权利人采取相应保密措施”

关于“保密措施”的要件要求，相关规定也历经了系列变化：《反不正当竞争法1993年版》第十条规定为“经权利人采取保密措施”；《反不正当竞争法2017年版》则修改为“经权利人采取相应保密措施”；《反不正当竞争法2019年版》沿用至今。“相应”的界定对权利人采取保密措施而言是在范围内予以一定程度的规范，并不要求万无一失的保密程度。

在如何认定“采取了保密措施”上，7号文对《不正当竞争民事案件司法解释》的规定有所更改：

例如在“北京零极中盛科技有限公司与周洋、李玉龙、魏旭旭、赵敬辉、北京鼎源力诺科技有限公司、鼎源力诺科技（廊坊）有限公司侵害技术秘密纠纷”一案（（2021）最高法知民终1440号）中，法院认为：“……

1．关于技术图纸作为技术秘密载体的相应保密措施问题

针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的‘相应保密措施’。根据原审查明事实，零极公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的‘相应保密措施’。

2．关于市场流通产品作为技术秘密载体的保密措施问题

零极公司主张，其对出售产品均采取封闭外壳，内部覆胶，变压器、电感浸漆的操作，电路设计组件为封装状态，部分元器件无任何标识，并非公众或本领域相关人员容易获得。对此，本院分析如下；

首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉；第四条第一款第二项的规定，如果该技术信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，有关信息为公众所知悉。结合上述规定第三条、第四条对反不正当竞争法第九条规定的商业秘密构成要件之一‘不为公众所知悉’作出规定，‘不为公众所知悉’的判断主体是所属领域的相关人员，判断的标准是既不能‘普遍知悉’，也不能‘容易获得’，认定的时间点是‘被诉侵权行为发生时’。其次，市场流通产品属于外部载体，零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。本案中，零极公司主张相应保密措施为对其产品内部电路板及元件覆胶处理、部分密点相应元件无标识。零极公司认可其产品与被诉侵权产品是同类产品，无论是鼎源公司成立后即生产同类产品的时间，还是零极公司所称的在市场上发现同类产品的时间，零极公司产品均已上市，不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察零极公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得，其中，数字电桥用于测量电容、电感、电阻数值；数显卡尺用于测量线径、元件尺寸（封装形式），万用表用于测量连接关系、二极管特性，变压器绕线组可以直接观察计数。再次，……据此，原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认。……” 

三、  小结

商业秘密对企业而言具有重要的意义，企业的商业秘密保护应该更加注重事前预防而非事后维权。在判断商业秘密的问题上，法律法规等已经作出了明确的规定，建议企业以相关规定为基础，制定相应的机制与保密措施，以妥善保护商业秘密。同时，亦需留意特殊类型企业的商业秘密保护，如《中央企业商业秘密保护暂行规定》对中央企业商业秘密保护工作有特殊的要求（包括但不限于：中央企业经营信息和技术信息中属于国家秘密范围的，必须依法按照国家秘密进行保护），相关企业应遵照执行。

[1] 《不正当竞争民事案件司法解释》第十三条第一款明确“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”

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