作为在民商事活动中惯常使用的一种救济方式，各当事方通常会在合同中约定相应的“违约金”条款：当一方当事人不履行或不适当履行合同时，其应按照合同的约定，为其违约行为承担相应的违约责任（如：向守约方支付一定数额的金钱等）。一般而言，各当事方会约定违约金的具体数额或因违约产生的具体损失金额的计算方法。但该等约定的违约金数额/损失金额计算方法，可能会存在较损失过高需要适当减少或较损失过低需要适当增加的情形。

一、    基本规定

1、 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）

《九民纪要》第50条规定，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”

随着《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）的生效，《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）已失效。

《合同法》第一百一十三条规定了“损害赔偿的范围”，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”

并且，《合同法》第一百一十四条规定了“违约金”，即“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（“《合同法解释二》”，已失效）第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号，“《合同纠纷意见》”）（注：仍现行有效）第7条规定，“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”第8条规定，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”

2、 《民法典》

《民法典》第五百八十四条规定了“损害赔偿范围”，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

《民法典》第五百八十五条规定了“违约金”，具体为：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《民法典》的上述规定基本沿袭了《合同法》的规定，即损害赔偿范围包括预期利益损失；约定的违约金低于/过分高于损失的，裁判机构可以根据当事人请求予以增加/适当减少。

3、 《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（“《民法典会议纪要》”）

《民法典会议纪要》第11条规定，“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

《民法典会议纪要》的规定，与《合同法》、《合同法解释二》一脉相承，沿袭和重申了《九民纪要》的规定，对《民法典》规定的“损害赔偿范围”、“违约金”进行了更详细的阐释。

二、    关于“综合因素”的考量

《九民纪要》第50条明确了“认定约定违约金是否过高……应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”。

《民法典会议纪要》规定为“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。……”

《民法典会议纪要》的规定，是在人民法院应当兼顾的“综合因素”中删除了“预期利益”，原因是，“预期利益”已经包含在《民法典》第五百八十四条规定的“损失”之中，而《民法典会议纪要》前述规定已明确人民法院应当以该规定的“损失”为基础，再在相应条件下予以综合考量，该等条件主要包括两个方面：“合同的履行情况”和“当事人的过错程度”。

1、  合同的履行情况

根据最高人民法院《〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉理解与适用》（“《民法典会议纪要理解与适用》”），“合同履行情况”主要包括“瑕疵履行的严重程度”、“迟延履行的时间长短”、“部分履行对合同的影响程度”等等。并且举例予以说明，“如果部分履行对合同整体的影响程度很轻，可以适当调整违约金数额，但如果部分履行直接影响合同目的的实现，则应当审慎酌减违约金。”

2、  当事人的过错程度

《民法典会议纪要理解与适用》明确，“对于当事人恶意违约的场合，人民法院在调整违约金时应当体现出对当事人主观恶性的惩罚。双方都有违约的，在调整违约金时也要充分考虑双方违约程度的大小、主观恶性的大小，等等。”

3、  其他典型因素

应当注意的是，《民法典会议纪要》列举了前述2个主要因素，但并不意味着仅需考虑该2个因素；人民法院需考量的“综合因素”是包括但不限于列举的2个情形，需具体情况具体分析。一般而言，其他典型因素包括：当事人的主体身份、当事人约定违约金的目的等。

此外，《民法典会议纪要理解与适用》提示了民法典第五百八十四条规定的损失的“认定标准”：“人民法院在认定民法典第五百八十四条规定的‘因违约所造成的损失’时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的合同履行后可以获得的利益总额中扣除违约方订立合同时不可预见或者不应当预见到的因违约所造成的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”该规定沿袭了《合同纠纷意见》第10条的内容，已非常明确地涵盖了理论与实践的内容，对于当事人及人民法院而言即有了明确的指引。

三、    关于举证责任

民商事活动中的“谁主张谁举证”的准则依然适用于“违约金”条款。《合同纠纷意见》第8条从违约方和守约方两方面进行了明确：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。” 《九民纪要》第50条规定了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，强调了“违约方”的举证责任。 《民法典会议纪要》第11条第3款沿袭了《合同纠纷意见》第8条的内容，从正反两方面予以明确：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

如《民法典会议纪要理解与适用》所述，“一方面，这一举证责任分配的规则在《合同纠纷意见》中已有明确规定，而且实际效果良好。另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。”从公平角度而言，一方面，违约方需要提供足够的证据，以使法官对违约金约定的公平性产生怀疑，违约方提出调整违约金的主张必须承担相应的举证责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则；另一方面，法官可将举证责任分配给守约方，是考虑到实践中的证据掌握情况，违约方对守约方损失等证据进行举证可能存在难度，因此分配给守约方举证更公平，若守约方有证据而拒不提供，应承担相应不利后果。

四、    关于数额

《民法典会议纪要》第11条第3款规定的“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，系沿袭《合同法解释二》第二十九条第二款的规定，并无更改，这也保持了法律适用的连续性、稳定性和统一性，在理论和实践中较少有争议，这也给当事人在合同中进行约定提供了参考。

值得留意的是，若当事人在合同中约定“放弃对违约金数额进行调整的权利，以避免违约方主张过分高于实际损失而导致违约金下调”，这一约定是否会被人民法院支持呢？笔者认为，虽然合同条款设置遵循“意思自治原则”，当事人理论上拥有通过意思自治事先排除适用违约金调整规则的权利；但根据前述相关规定，违约金的约定遵循“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，当事人不应通过设置该等条款而获利（如：故意造成对方违约甚至阻挠对方依约履行而使己方获取高额违约金）；违约金调整规则应为强制性规范，不应通过当事人约定予以排除。

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